The Midnight Webpage 49

นิติธรรมอำพรางในนิติศาสตร์ไทย
ศาสตราจารย์ ดร. คณิต ณ นคร
คณบดีคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิต
(บทความนี้ยาวประมาณ 16 หน้ากระดาษ A4)

ข้อเขียนนี้เป็นคำบรรยายในการเสวนาทางวิชาการเรื่อง "รัฐธรรมนูญไทยในหล่มโคลน"
เมื่อวันอาทิตย์ที่ 16 พฤศจิกายน 2546
ณ ห้อง ร.103 คณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์
(มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน ร่วมกับ คณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์)

ก่อนอื่นผมต้องขอขอบคุณมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน และคณะรัฐศาสตร์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ที่ให้เกียรติเชิญผมให้มีส่วนร่วมในโครงการเสวนาทางวิชาการเรื่อง "รัฐธรรมนูญไทยในหล่มโคลน" ในหัวข้อ "นิติธรรมอำพรางในนิติศาสตร์ไทย" ในวันนี้

ฝ่ายผู้จัดได้วางขอบข่ายเนื้อหาที่จะให้ผมพูดและตอบคำถาม ดังต่อไปนี้

1. คนไทยเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม และถูกวินิจฉัยจากกระบวนการ ยุติธรรมอย่างเท่าเทียมกันหรือไม่
2. ฐานคิดทางกฎหมายของนักกฎหมายไทยมีส่วนมากน้อยเพียงใดที่ ทำให้ไม่ตอบสนองต่อรัฐธรรมนูญหรือตอบสนองได้ไม่เต็มที่
3. ปัญหาทางด้านนิติศึกษาของไทย
4. กระบวนการยุติธรรมไทยเห็นความศักดิ์สิทธิ์ของรัฐธรรมนูญหรือไม่

เนื่องจากในการเสวนาในวันนี้มีผู้อภิปรายนำ 2 คน คือ ศาสตราจารย์ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ (ซึ่งไม่ได้มา) และผม ซึ่งหากผมจะกล่าวว่า เราสองคนเป็นนักกฎหมายที่ชำนาญต่างกันก็คงจะไม่ผิด กล่าวคือ ศาสตราจารย์ ดร.บวรศักดิ์ ฯ ชำนาญในกฎหมายมหาชน ส่วนผมนั้นชำนาญในกฎหมายอาญา และกระบวนการยุติธรรม

การพูดในวันนี้ผมจึงจะเน้นในกฎหมายที่ผมมีความชำนาญและมีประสบการณ์ในทางปฏิบัติ อย่างไรก็ตามในการพูดนี้ก็คงทำได้ไม่หมด และคงจะทำให้หมดได้ยากด้วย แต่ผมจะพยายามสะท้อนความเห็นจากการที่ผมมีประสบการณ์ในการเรียนการสอน และในทางปฏิบัติ ให้มากที่สุดเท่าที่จะทำได้ ทั้งนี้ตามเวลาที่อำนวยให้และตามความสามารถของผม และในการพูดในวันนี้ผมคงไม่ตอบคำถามของผู้จัดเป็นข้อ ๆ แต่จะสะท้อนปัญหาและตัวอย่าง ซึ่งเมื่อประมวลกันทั้งหมดแล้ว ผมคิดว่าผมคงจะให้คำตอบต่อคำถามได้บ้างตามสมควร

1. ความหมายของคำว่า "นิติธรรมอำพรางในนิติศาสตร์ไทย"
หัวข้อเรื่องของการเสวนาในวันนี้ คือ "นิติธรรมอำพรางในนิติศาสตร์ไทย" คำนี้เป็นคำใหม่ ผมจึงเห็นสมควรจะได้ทำความเข้าใจคำนี้เสียก่อน

คำว่า "นิติธรรมอำพรางในนิติศาสตร์ไทย" ที่ใช้เป็นหัวข้อเรื่องนี้เมื่อละคำว่า "ไทย" ไว้เสียก่อนแล้ว ย่อมแยกได้เป็นสองคำ คือ "นิติธรรมอำพราง" คำหนึ่ง กับ "นิติศาสตร์" อีกคำหนึ่ง

คำว่า "นิติธรรมอำพราง" เป็นคำที่ฝ่ายผู้จัดเป็นผู้ใช้และเป็นคำที่ไม่มีการศึกษาในวิชานิติศาสตร์

เกี่ยวกับคำว่า "อำพราง" ในทางกฎหมายที่นักกฎหมายต้องศึกษากันคือเรื่อง "นิติกรรมอำพราง" ซึ่งเป็นเรื่องในกฎหมายแพ่ง

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 118 วรรคสองบัญญัติว่า
"ถ้านิติกรรมอันหนึ่งทำด้วยเจตนาจะอำพรางนิติกรรมอีกอันหนึ่งไซร้ ท่านให้บังคับตามบทบัญญัติของกฎหมายอันว่าด้วยนิติกรรมอำพราง"

ความหมายอย่างย่นย่อของนิติกรรมอำพรางก็คือ เมื่อการแสดงเจตนาหรือนิติกรรมใดได้กระทำเพื่ออำพรางหรือปกปิดหรือซ่อนเร้นนิติกรรมอีกอันหนึ่ง กฎหมายให้ถือตามนิติกรรมซึ่งเป็นเจตนาอันแท้จริง หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือ การแสดงเจตนาเช่นนี้ไม่สูญเปล่าทีเดียว ส่วนที่ไม่ใช่เจตนาอันแท้จริงก็ไม่มีผลในทางกฎหมาย แต่ส่วนที่เป็นเจตนาอันแท้จริงยังให้มีผลต่อไปเมื่อไม่ขัดต่อบทกฎหมายอื่น ๆ
(ดู เป็นต้นว่า พระยาเทพวิทุร (บุญช่วย วณิกกุล) คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 - 2 มาตรา 1 - 240 จัดพิมพ์โดยเนติบัณฑิตยสภา พ.ศ. 2502 หน้า424)

สรุปว่า "นิติกรรมอำพราง" แม้จะมีคำว่า "อำพราง" อยู่ด้วยก็ไม่ใช่สิ่งที่เสียหาย แต่เป็นเรื่องในทางที่ดีในทางนิติศาสตร์

คำว่า "นิติธรรม" ในที่นี้ ผมเข้าใจว่าผู้จัดหมายถึง rule of law ในภาษาอังกฤษ ซึ่งคำนี้มีความหมายใกล้เคียงหรืออาจจะเหมือนกันกับคำว่า Recchtsstaat ในภาษาเยอรมัน ซึ่งในวงการกฎหมายของเราถ่ายทอดเป็นภาษาไทยว่า "นิติรัฐ"

ในทางเนื้อหาไม่ว่าจะเป็น rule of law หรือ Rechtsstaat ต่างก็เป็นเรื่องที่ดีในทางนิติศาสตร์ด้วยกัน เพราะในการปกครองรัฐนั้นต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม (rule of law) หรือ "หลักนิติรัฐ" (Rechtsstaatsprinzip) กล่าวคือ ต้องเป็นการปกครองโดยกฎหมาย

คำว่า "อำพราง" ที่ต่อท้ายคำว่า "นิติธรรม" นี้ ไม่ใช่ถ้อยคำในทางกฎหมายแต่เป็นคำในความหมายธรรมดา

พจนานุกรมราชบัณฑิตยสถานให้ความหมายของคำว่า "อำพราง" ว่า "ปิดบังโดยหลอกลวงให้เข้าใจไปทางอื่น พูดหรือแสดงอาการไม่ให้รู้ความจริง" (ดู พจนานุกรมราชบัณฑิตยสถาน) ดังนั้น "นิติธรรมอำพราง" จึงเป็นเรื่องในทางที่ไม่ดี

ส่วนคำว่า "นิติศาสตร์" ที่เราเข้าใจกันทั่วไปนั้นก็คือ ศาสตร์ของกฎหมายหรือวิชากฎหมาย

พระธรรมปิฎก (ป.อ. ปยุตโต) กล่าวว่า นิติศาสตร์เป็นถ้อยคำทางวิชาการของประเทศอินเดีย ซึ่งตามศัพท์แล้วนิติศาสตร์เป็นวิชาทางด้าน politics คือวิชาด้านรัฐศาสตร์หรือวิชาการเมือง (พระธรรมปิฎก (ป.อ. ปยุตโต) นิติศาสตร์แนวพุทธ จัดพิมพ์โดยสถาบันกฎหมายอาญา สำนักงานอัยการสูงสุด พ.ศ. 2539 หน้า 2)

และท่านได้กล่าวถึงความหมายของ "นิติศาสตร์" ว่า
"นิติศาสตร์ แปลว่า ศาสตร์แห่งการนำ หรือจัดดำเนินการ ซึ่งอาจขยายความหมายว่าเป็นศาสตร์แห่งการนำคน หรือการนำกิจการของรัฐ หรือการทำหน้าที่ของผู้นำ แต่การที่จะทำการปกครองหรือเป็นผู้นำประเทศชาติได้นั้น แน่นอนว่าจะต้องมีระเบียบแบบแผน คือเราต้องมีเครื่องมือที่จะใช้เป็นกติกาสังคม การปกครองจะเป็นไปไม่ได้ถ้าไม่มีกฎเกณฑ์กติกา อย่างน้อยต้องรู้ว่าจะทำอย่างไรได้หรือไม่ได้ในขอบเขตแค่ไหน การปกครองจึงเรียกร้องให้มีกฎเกณฑ์กติกาขึ้น เพราะฉะนั้น เรื่องของกฎหมายกับเรื่องของการปกครองจึงแยกกันแทบไม่ได้ จนกลายเป็นว่า เมื่อมีการปกครอง ก็ต้องมีกฎหมายคือมีกฎเกณฑ์กติกาของสังคมหรือของประเทศชาติ ที่พลเมืองจะต้องประพฤติปฏิบัติตาม"
(ดู พระธรรมปิฎก (ป. อ. ปยุตโต) นิติศาสตร์แนวพุทธ อ้างแล้ว หน้า 2 - 3)

ในการปกครองของประเทศไทยเรานั้นแม้ในสมัยดั้งเดิม ประเทศไทยเราก็มีกฎหมายเป็นกฎเกณฑ์กติกาสังคมเช่นเดียวกับนานาประเทศทั้งหลาย แต่เนื่องจากกฎหมายเก่าของเราไม่มีความเหมาะสมกับกาลสมัยและสภาพสังคมที่เปลี่ยนแปลงไป เพราะเราต้องติดต่อกับต่างประเทศตะวันตก เราจึงต้องรับเอากฎหมายสมัยใหม่จากตะวันตกในเวลาต่อมา และแน่นอนสิ่งที่เรารับเอามานั้นเป็นสิ่งที่ดีและเป็นที่เชื่อถือของประเทศตะวันตกที่มีความสัมพันธ์กับเรา

สรุปว่า "นิติธรรม" นั้นดีแน่ แต่ทำไมจึงได้เกิดเรื่องในทางที่ไม่ดี หรือเกิด "นิติธรรมอำพราง" ขึ้นในนิติศาสตร์ไทย

2. การรับเอากฎหมายสมัยใหม่จากตะวันตก
สาเหตุที่ประเทศไทยเราต้องรับเอากฎหมายสมัยใหม่จากตะวันตกนั้น กล่าวกันว่าเป็นเพราะเหตุผลใหญ่ ๆ 2 ประการ คือ ปัญหาสิทธิสภาพนอกอาณาเขต และความไม่เหมาะสมกับกาลสมัยของกฎหมายไทยเดิม (ดู รายละเอียดใน แสวง บุญเฉลิมวิภาส ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย พิมพ์ครั้งที่ 3 สำนักพิมพ์วิญญูชน พ.ศ. 2545 หน้า 135 - 149)

ในการที่จะปรับปรุงกฎหมายตามแบบอย่างตะวันตกนั้น ในเบื้องต้นเป็นที่ถกเถียงกันว่าเราสมควรจะนำเอาระบบกฎหมายใดในระหว่างระบบ civil law กับระบบ common law มาใช้ ซึ่งที่สุดพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว ได้ทรงตัดสินพระทัยให้เลือกระบบ civil law (ดู แสวง บุญเฉลิมวิภาส ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย อ้างแล้ว หน้า 206)

เกี่ยวกับกฎหมายตะวันตกนี้ผมมีข้อสังเกตในเบื้องต้นว่า แม้เราได้รับเอาระบบ civil law แต่ในอดีตการส่งคนของเราไปศึกษากฎหมายในตะวันตก เรากลับนิยมส่งไปศึกษาในประเทศระบบ common law กล่าวคือ นิยมส่งไปเรียนที่ประเทศอังกฤษ ข้อนี้จึงตรงกันข้ามกับประเทศญี่ปุ่นซึ่งก็รับเอาระบบ civil law และส่งคนไปเรียนในประเทศภาคพื้นยุโรปซึ่งใช้ระบบ civil law

ผมเองนั้นเคยลาบวชในขณะที่ยังรับราชการ ครั้นเมื่อบวชเป็นพระแล้ว ผมจึงได้อ่านพบว่า การบวชแล้วสึกนี้เป็นเรื่องของไทยเราโดยแท้ และก็คงจะถือเป็นแบบอย่างตาม ๆ กันมา ซึ่งคงจะเกี่ยวข้องกับในสถาบันกษัตริย์ของเราด้วย

ก่อนที่ผมจะเกษียณอายุราชการเล็กน้อย ผมได้รับเทปคำบรรยายเกี่ยวกับสุขภาพจากคุณทวี บุตรสุนทร ซึ่งขณะนั้นเป็นรองผู้จัดการใหญ่บริษัทปูนซีเมนต์ไทย จำกัด มหาชน ในเทปนั้นคุณทวี ฯ บรรยายว่า เดิมทีนั้นคนไทยเรากินข้าวซ้อมมือ ต่อมาเยอรมันคิดเครื่องสีข้าวได้ และได้นำมาถวายในวัง ข้าวที่สีด้วยเครื่องสีข้าวเยอรมันนี้มีความสวยงามและกินก็นุ่มคอดี ข้าวที่สีด้วยเครื่องสีข้าวจึงนิยมบริโภคกันในรั้วในวัง ต่อมาชาวบ้านทั่วไปก็เอาอย่างในวังบ้างและบริโภคข้าวนี้ ข้าวนี้จึงเรียกว่า "ข้าวเจ้า" แต่ในปัจจุบันในหลวงเรารับสั่งถึงข้าวกล้องว่ามีประโยชน์ต่อสุขภาพ เราก็เลยหันมาบริโภคข้าวกล้องกันดังที่เห็นกันทั่วไป

ผมจำได้ว่าศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย เคยเขียนเล่าถึงการไปศึกษาต่างประเทศของท่านว่า ท่านเองประสงค์จะไปเรียนที่ประเทศอังกฤษเช่นเดียวกัน แต่มีผู้ใหญ่แนะนำท่านให้ไปเรียนที่ประเทศเยอรมัน ท่านก็เลยตัดสินใจไปเรียน ณ ประเทศเยอรมันแทน

คนไทยเรานั้นผมคิดว่าเราผูกพันกับสถาบันกษัตริย์อย่างมาก การดำเนินชีวิตของคนไทยเรานั้นเราจึงมักจะดูแบบอย่างในรั้วในวัง การนิยมไปศึกษาต่อ ณ ประเทศอังกฤษนี้ ผมก็คิดว่าก็เช่นเดียวกัน เมื่อเสด็จในกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์เป็นนักเรียนอังกฤษ คนไทยเราก็เลยเอาอย่างพระองค์ท่านและนิยมไปศึกษาในอังกฤษด้วย

ผมมีข้อสังเกตอีกประการหนึ่งคือ ในระบบ common law ไม่แยกกฎหมาย

เอกชนกับกฎหมายมหาชนชัดเจน นิติธรรมอำพรางในนิติศาสตร์ไทยจึงเกี่ยวกับกฎหมายมหาชนอย่างมากมาย ซึ่งผมคิดว่าศาสตราจารย์ ดร.บวรศักดิ์ ฯ จะชี้ปัญหาได้ดีที่สุด สำหรับผมเองนั้นจะพยายามชี้เฉพาะในกฎหมายมหาชนที่ผมชำนาญเท่านั้น คือ กฏหมายอาญาและกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

3. การใช้และการตีความกฎหมายอาญา
คงจะต้องยอมรับความจริงกันข้อหนึ่งว่าอิทธิพลความคิดในทางกฎหมายของผู้ที่สำเร็จการศึกษากฎหมายจากประเทศใด (ต่างประเทศ) ย่อมมีอิทธิพลต่อการทำความเข้าใจกฎหมายของเรา รวมตลอดถึงการใช้และการตีความกฎหมายสมัยใหม่ของเราด้วย และจากการที่เรานิยมไปเรียนที่ประเทศอังกฤษดังกล่าวมาแล้ว การใช้และตีความกฎหมายที่เรารับเอามาจึงเป็นไปในแนวทาง common law เสียส่วนมาก

ความผิดอาญาเป็นเรื่องเกี่ยวกับ "การกระทำที่เป็นความผิดอาญา" และเมื่อเป็นเรื่อง "การกระทำ" แล้วย่อมหมายเฉพาะการกระทำของมนุษย์เท่านั้น นิติบุคคลไม่อาจทำความผิดอาญาได้เลย เพราะนิติบุคคลไม่มีจิตวิญญาณจึงย่อมไม่อาจถูกตำหนิได้ ความรับผิดในทางอาญาของนิติบุคคลจึงเป็นเรื่องเฉพาะที่ไม่อาจปะปนกับความรับผิดทางอาญาของมนุษย์ (ดู คณิต ณ นคร กฎหมายอาญาภาคทั่วไป สำนักพิมพ์วิญญูชน พ.ศ. 2543 หน้า 69 - 70)

แต่นักกฎหมายของไทยเราก็ถือหลักกันตลอดมาว่า นิติบุคคลก็ทำผิดอาญาได้ และดูเหมือนจะเห็นกันว่านิติบุคคลทำผิดอาญาได้ทุกฐานความผิด และในการให้เหตุผลนั้นแทนที่จะดูกันที่ "การกระทำ" แต่กลับไปพิจารณาที่ "โทษ" แล้วเห็นว่ากันว่าแม้โทษจำคุกจะไม่อาจที่จะใช้แก่นิติบุคคลได้ แต่โทษปรับนั้นใช้แก่นิติบุคคลได้ เพราะฉะนั้นนิติบุคคลก็ทำผิดในทางอาญาได้ เราเรียนเราสอนและเราเข้าใจกันอย่างนี้มาตลอดจนบัดนี้

แนวความคิดเรื่องหน่วยงานของรัฐ เช่น กระทรวง ทบวง กรม เป็นนิติบุคคลต่างหากจากรัฐ ก็ไม่ใช่แนวความคิดของทาง civil law

ขณะที่ผมยังอยู่ในราชการและดำรงตำแหน่งอัยการสูงสุดนั้น เคยตรวจพบว่าพนักงานอัยการจังหวัดกระบี่ ได้ยื่นฟ้องเทศบาลเมืองกระบี่ในความผิดฐานบุกรุกที่สาธารณะ ผมจึงได้เรียกสำนวนคดีมาดู แล้วได้ถามอัยการจังหวัดกระบี่ว่า ที่ฟ้องนี้หากศาลเห็นว่าเทศบาลเมืองกระบี่กระทำผิดจริงศาลจะลงโทษอย่างไร ก็ได้รับคำตอบว่าต้องใช้ "โทษปรับ" แต่เมื่อผมถามต่อไปว่า แล้วเงินที่จะชำระค่าปรับได้มาจากไหน ต่อคำถามนี้เขาลังเลนิดหน่อยก่อนที่จะตอบว่าเป็นเงินของเทศบาลเมืองกระบี่ ผมถามต่อไปว่า แล้วเงินของเทศบาลกระบี่มาจากไหน ตอนนี้เขาก็เลยงง ผมก็เลยกล่าวว่า เงินของเทศบาลเมืองกระบี่ก็มาจากภาษีของประชาชนเมืองกระบี่ที่เทศบาลเมืองกระบี่เรียกเก็บเพื่อพัฒนาเมืองกระบี่ การต้องมาชำระค่าปรับให้ศาลซึ่งก็คือรัฐมันจะถูกหลักอย่างไรผมมองไม่เห็น คดีนี้ที่สุดศาลยกฟ้องโดยข้อเท็จจริง ผมก็เลยสั่งไม่ให้อุทธรณ์ต่อไป

ความรับผิดในทางอาญาของนิติบุคคลนี้ ในระบบ civil law เป็นเรื่องต่างหากจากความรับผิดในทางอาญาของบุคคลธรรมดา กรณีใดที่จะลงโทษนิติบุคคลได้นั้นต้องมีกฎหมายบัญญัติไว้เป็นการเฉพาะ (ดู สุรศักดิ์ ลิขสิทธิ์วัฒนกุล ความรับผิดทางอาญาของนิติบุคคล : การศึกษาทางกฎหมายเปรียบเทียบเฉพาะที่เกี่ยวกับประเทศไทย วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พ.ศ. 2527)

แต่ในทางนิติศาสตร์ไทยเรา ศาลฎีกาก็ลงโทษนิติบุคคลแม้ในความผิดฐานประมาททำให้ผู้อื่นถึงแก่ความตาย ความคิดในเรื่องความรับผิดในทางอาญาของนิติบุคคลตามแนวความคิดในทางนิติศาสตร์ไทยนี้ เป็นความคิดทางกฎหมายของประเทศในระบบ common law โดยแท้

ประมวลกฎหมายอาญาของเราได้ให้ความหมายของ "เจตนา" ไว้ ( ดู ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59) แต่เราก็ยังเอา mens rea ของกฎหมายระบบ common law มาอธิบายเรื่องเจตนา (ดู แสวง บุญเฉลิมวิภาส ปัญหาเจตนาในกฎหมายอาญา วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พ.ศ. 2524 และดู พิพัฒน์ จักรางกูร กฎหมายอาญา ภาค 1 จัดพิมพ์โดยสำนักอบรมกฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา พ.ศ. 2525 หน้า 179)

เมื่อกฎหมายของประเทศไทยเราเป็นระบบ civil law การตีความกฎหมายจึงต้องเป็นการตีความอย่าง civil law แต่เราก็กลับนำวิธีการตีความกฎหมายของ common law มาใช้ในการตีความกฎหมาย

ในการตีความกฎหมายอาญานั้น นักกฎหมายของไทยเราก็กล่าวกันว่า "กฎหมายอาญาต้องตีความโดยเคร่งครัด" ซึ่งผมเห็นว่าไม่ถูกต้องเลย เพราะในประเทศระบบ common law นั้น ความผิดตาม common law หรือ common-law crime เกิดก่อนความผิดตามที่กฎหมายบัญญัติ หรือ statutory crime และในประเทศอังกฤษความผิดตาม common law เกิดจากการกำหนดโดยศาล ครั้นต่อมาเมื่อรัฐสภามีความเข้มแข็งขึ้น และได้เข้าไปมีบทบาทสำคัญในการบัญญัติกฎหมาย ความผิดตามที่กฎหมายบัญญัติหรือ statutory crime จึงเกิดตามมา เมื่อสถานการณ์ของกฎหมายอาญาของอังกฤษเป็นไปดังกล่าว ศาลอังกฤษจึงตีความกฎหมายอาญาโดยเคร่งครัดตามตัวอักษร

ตามที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้นว่า แม้เราได้รับเอาระบบ civil law แต่การส่งคนไปศึกษากฎหมายในตะวันตกเรากลับนิยมส่งไปศึกษาในประเทศ common law โดยเฉพาะอย่างยิ่งส่งไปเรียนที่ประเทศอังกฤษ และผู้สำเร็จการศึกษาจากประเทศอังกฤษได้มีบทบาทสำคัญมากในการใช้กฎหมาย
(อนึ่ง มีผู้ตั้งข้อสังเกตว่า ระบบกฎหมายสมัยใหม่เกิดขึ้นในช่วงสถาปนาอำนาจรัฐที่รวมศูนย์ นักกฎหมายที่ไปเรียนนิติศาสตร์ในประเทศอังกฤษ ซึ่งใช้แนวความคิดของสำนักออสตินว่ากฎหมายเป็นเครื่องมือของรัฐ แต่ในสังคมอังกฤษขณะนั้นได้ผ่านการวิวัฒนาการทางการเมืองมาจนถึงขั้นที่ผู้แทนราษฎรเข้าไปใช้อำนาจรัฐ เมื่อเอาแนวความคิดนี้มาใช้กับสังคมไทยในช่วงที่ยังไม่เป็นประชาธิปไตย กฎหมายก็เลยเป็นเครื่องมือของอำนาจรัฐที่รวมศูนย์. ดู เดชอุดม ไกรฤทธิ์ "ความไม่เสมอภาคของผู้ต้องหาและจำเลยในการต่อสู้คดีอาญาในประเทศไทย" รพีสาร วารสารของสมาคมนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ สมัยที่ 14 ฉบับที่ 1 กรกฎาคม - ตุลาคม 2546 หน้า 104)

ดังจะเห็นได้จากบุคคลในกระบวนการยุติธรรมของฝ่ายตุลาการ ที่มีตำแหน่งหน้าที่สูงของไทยเราต่างเป็นนักกฎหมายที่สำเร็จการศึกษาหรือการศึกษาเพิ่มเติมจากประเทศอังกฤษแทบทั้งสิ้น บุคคลเหล่านี้นอกจากจะเป็นผู้ใช้และตีความกฎหมายแล้ว ยังมีบทบาทในการเรียนการสอนกฎหมายควบคู่กันไปอีกด้วย ฉะนั้น คงจะไม่ผิดถ้าผมจะกล่าวว่าบุคคลเหล่านั้นได้นำหลักการตีความกฎหมายอาญาโดยเคร่งครัดของอังกฤษ มาใช้ในการทำความเข้าใจกฎหมายอาญาของไทยเรา

การใช้หลักการตีความกฎหมายโดยเคร่งครัดในบางกรณี ทำให้ความผิดอาญาบางฐานกลายเป็นหมันไป โดยเฉพาะอย่างยิ่งความผิดฐานดำรงชีพอยู่ด้วยรายได้ของหญิงโสเภณี เพราะหากตีความกฎหมายตามหลักการตีความของกฎหมายในระบบ civil law แล้ว(หลักเกณฑ์การตีความกฎหมาย คือ การตีความตามหลักภาษา การตีความตามความสัมพันธ์อย่างเป็นระบบของกฎหมาย การตีความตามประวัติความเป็นมาของกฎหมาย และการตีความตามความมุ่งหมายของตัวบทกฎหมาย. ดู คณิต ณ นคร กฎหมายอาญาภาคทั่วไป อ้างแล้ว หน้า 39 - 44) ผู้กระทำของความผิดฐานนี้หรือที่เรียกกันทั่วไปว่าเป็น "แมงดา" นั้น คือ

(1) เป็นผู้ที่มีความสัมพันธ์ส่วนตัวกับหญิงซึ่งค้าประเวณีหรือหญิงนครโสเภณี
(2) ความสัมพันธ์ดังกล่าวจะต้องเป็นความสัมพันธ์อันมีระยะเวลาที่เนิ่นนานตามควร และ
(3) ในการนี้ผู้นั้นเป็นส่วนหนึ่งของหญิง ในส่วนที่เกี่ยวกับการหารายได้ในการค้าประเวณีของหญิงนั้นและทำตัวเองเป็นกาฝากขูดรีดหญิง
(ดู คณิต ณ นคร กฎหมายอาญาภาคความผิด พิมพ์ครั้งที่ 8 สำนักพิมพ์วิญญูชน พ.ศ. 2545 หน้า 367)

แต่ตามแนวทางของศาลฎีกานั้น หากผู้ใดมีรายได้ปกติและไม่ปรากฏว่ารายได้ที่ได้นั้นไม่พอดำรงชีพหรือมีรายได้ปกติพอดำรงชีพแล้ว แม้ผู้นั้นจะแบ่งรายได้หรือรับส่วนแบ่งจากการค้าประเวณีของหญิงก็ไม่เป็นความผิดฐานนี้ (16)( (เป็นต้นว่า ฎีกาที่ 178/2528 : แม้จำเลยอายุเกิน 16 ปี ซึ่งเป็นผู้ดูแลจัดการสถานค้าประเวณี ได้รับส่วนแบ่งจากการค้าประเวณีของหญิงที่ค้าประเวณี แต่จำเลยก็ประกอบอาชีพอื่นอยู่ด้วย คือขายผ้าและน้ำปลามีรายได้เดือนละ 5 - 6 พันบาท แสดงว่าจำเลยมีรายได้จากการค้าขาย และไม่ปรากฏว่ารายได้ดังกล่าวไม่เพียงพอสำหรับดำรงชีพ ถึงจำเลยจะได้รับส่วนแบ่งจากหญิงค้าประเวณี ก็ไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 286)

ในประเทศ common law ให้ความสำคัญกับศาลหรือผู้พิพากษาอย่างมาก ซึ่งตรงกันข้ามกับในประเทศ civil law ซึ่งให้ความสำคัญกับศาสตราจารย์ในมหาวิทยาลัยหรือนักวิชาการ ความผิดฐานดูหมิ่นศาลในการพิจารณาพิพากษาคดี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 198 รวมทั้งการละเมิดอำนาจศาล ในหลักการมีจุดมุ่งหมายที่จะปกป้องให้กระบวนการพิจารณาคดีด้วยระบบของศาลเป็นไปได้โดยอิสระ โดยบัญญัติของกฎหมายและโดยความยุติธรรม ไม่ได้มีไว้เพื่อปกป้องผู้พิพากษาในฐานะบุคคล (ดู นิธิ เอียวศรีวงค์ "หมิ่นศาล" ใน หนังสือพิมพ์มติชนรายวัน ฉบับวันศุกร์ที่ 14 กันยายน 2544 และดู คณิต ณ นคร กฎหมายอาญาภาคความผิด อ้างแล้ว หน้า 698)

แต่ในทางปฏิบัติโดยเฉพาะอย่างยิ่งการตีความเรื่องการละเมิดอำนาจศาลยังมีการตีความที่กระเดียดไปในทางปกป้องตัวผู้พิพากษาในฐานะบุคคล จนเป็นปัญหาคับอกของบุคคลในวิชาชีพนักกฎหมายอื่น โดยเฉพาะอย่างยิ่ง พนักงานอัยการและทนายความอยู่จนบัดนี้ จนต้องมีการจัดสัมมนากันเป็นเรื่องใหญ่เมื่อปี พ.ศ. 2521 (18) (ดู สถิต ลิ่มพงศ์พันธุ์ ละเมิดอำนาจศาล พ.ศ. 2521)

สรุปว่า หลักกฎหมายในส่วนกฎหมายสารบัญญัติเกิดการเบี่ยงเบนไปมากจากอิทธิพลของความคิดในทางกฎหมายของนักกฎหมายของเราที่สำเร็จการศึกษาจากประเทศ common law และเห็นได้ชัดในกฎหมายอาญา

4. การใช้และการตีความกฎหมายวิธีพิจารณาความ
ผมเองนั้นต้องเรียนว่าในทางกฎหมายผมเป็นคนสองอาชีพมาตลอด เพราะทั้งเป็นพนักงานอัยการและเป็นครูกฎหมาย และได้ผ่านประสบการณ์ทางกฎหมายมามากตามสมควร ในการรับราชการเป็นพนักงานอัยการผมก็ทำหน้าที่เป็นตัวแทนรัฐในคดีอาญา ในศาลยุติธรรมทางอาญาเป็นสำคัญ

เกี่ยวกับพนักงานอัยการนั้น ศาลฎีกาเคยกล่าวว่า
"……ทำราชการเป็นอัยการว่าความแผ่นดิน ควรเข้าใจหน้าที่ว่าจะต้องรักยุติธรรมไม่ถือรัดเอาเปรียบคนยาก ไม่พอจะให้ความลำบากก็อย่างแกล้งให้มีขึ้น ไม่ใช่คาดหมัดตั้งมวยเป็นคู่แพ้ชนะกับราษฎร เขม้นขมักแต่ที่จะว่าความให้ได้จริงกระจ่างปรากฏปลดเปลื้องข้อสงสัยในอรรถคดี ทำดังนี้ดอกได้ชื่อว่าตรงต่อหน้าที่ราชการ…."
( ดู ฎีกาที่ 791/2455)

โดยที่พนักงานอัยการไม่เป็น "คู่ความในเนื้อหา" ดังนัยคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าว ตลอดเวลาในการประกอบอาชีพพนักงานอัยการของผม จนกระทั่งเกษียณอายุ ผมจึงไม่เคยแพ้คดีและชนะคดีอาญาใด ๆ เลย เพราะคดีอาญาเป็นคดีของแผ่นดิน ไม่ใช่คดีที่มีการต่อสู้ใด ๆ กับจำเลย เป็นเรื่องที่ว่ากรณีลงโทษจำเลยได้หรือไม่เท่านั้น

อย่างไรก็ตาม ศาลฎีกาก็ตีความประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 166 ว่า โจทก์ตามมาตราดังกล่าวรวมถึงพนักงานอัยการด้วย ศาลจึงยกฟ้องคดีของรัฐเมื่อพนักงานอัยการไม่ไปปรากฏตัวในศาล ( ดู เป็นต้นว่า ฎีกาที่ 127/2524) ทำให้เกิดการขัดแย้งระหว่างพนักงานอัยการและผู้พิพากษาขึ้นจนลุกลามเป็นปัญหาน้ำผึ้งหยดเดียว ( ดู พิมล รัฐปัตย์ "น้ำผึ้งหยดเดียวในกระบวนการยุติธรรม" หนังสือพิมพ์มติชนรายวัน วันที่ 24 ตุลาคม 2545)

ในระบบกฎหมายของไทยเรา พนักงานอัยการยังอาจต้องทำหน้าที่เป็นทนายความในคดีอาญาให้กับเจ้าพนักงานของรัฐ ซึ่งถูกราษฎรฟ้องในเรื่องที่ได้กระทำไปตามหน้าที่ (ดู พระราชบัญญัติพนักงานอัยการ พ.ศ. 2498 มาตรา 11 (3))

ในขณะรับราชการเป็นพนักงานอัยการนั้น ผมก็ได้ทำหน้าที่เป็นทนายความแก้ต่างให้คุณอานันท์ ปันยารชุน อดีตนายกรัฐมนตรี คุณสวัสดิ์ โชติพานิช อดีตประธานศาลฎีกา คุณวิเชียร วัฒนคุณ อดีตรัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรม และคุณประเสริฐ บุญศรี อดีตปลัดกระทรวงยุติธรรม ซึ่งถูกคุณประวิทย์ ขัมภรัตน์ อดีตผู้พิพากษาหัวหน้าคณะในศาลฎีกาในความผิดฐานปฏิบัติหรือละเว้นปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 กรณีเกี่ยวข้องกับวิกฤติตุลาการ (23)( ซึ่งผมเคยคุยกับพรรคพวกว่า ผมนั้นนอกจากเป็นอัยการสูงสุดแล้วยังเป็นทนายความที่ใหญ่ที่สุดด้วยเมื่อพิจารณาถึงตัวบุคคลที่ผมเป็นทนายความแก้ต่างให้)

ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 นี้ บัญญัติขึ้นเพื่อคุ้มครอง "ความบริสุทธ์สะอาดแห่งอำนาจรัฐ หรือความบริสุทธิ์สะอาดแห่งตำแหน่ง" ( ดู คณิต ณ นคร กฎหมายอาญาภาคความผิด อ้างแล้ว หน้า 631, 633) ซึ่งเป็น "คุณธรรมทางกฎหมายที่เป็นส่วนรวม" (Universalrechtsgut) (ดู คณิต ณ นคร กฎหมายอาญาภาคทั่วไป อ้างแล้ว หน้า 94)

ในคดีดังกล่าวนี้ผมได้ยกปัญหาเรื่องอำนาจฟ้องของโจทก์ขึ้นเป็นข้อต่อสู้ว่า โจทก์ไม่ใช่ผู้เสียหายที่จะมีอำนาจฟ้อง (ดู คณิต ณ นคร กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา อ้างแล้ว หน้า 90) และขอให้ศาลได้ชี้ขาดปัญหานี้ก่อน เพราะอำนาจฟ้องนี้เป็น "เงื่อนไขให้อำนาจดำเนินคดี" (Prozessvoraussetzung) ของศาล และในเรื่องอำนาจฟ้องนี้เป็นเรื่องที่จะต้องพิจารณาก่อน (prereguisite) แต่เนื่องจากเรื่องเงื่อนไขให้อำนาจดำเนินคดีนี้นักกฎหมายไทยยังไม่ค่อยจะเข้าใจกัน เพราะยังขาดการเรียนการสอนในเรื่องนี้อยู่มาก ศาลจึงปฏิเสธที่จะชี้ขาดเบื้องต้น

ก่อนหน้าคดีนี้ เคยมีปัญหาเรื่องทำนองเดียวกันข้างต้นเกิดขึ้นมาแล้ว คือ กรณี "คดี 6 ตุลา 19" ที่คุณสุธรรม แสงประทุม เป็นผู้หนึ่งที่ตกเป็นจำเลย คดีนี้ได้ยื่นฟ้องต่อศาลทหารในเวลาไม่ปกติเพราะได้มีการประกาศใช้กฎอัยการศึก อันสืบเนื่องจากการยึดอำนาจการปกครองโดยคณะปฏิวัติในขณะนั้น

คดีนี้ผมอ่านพบว่าคุณทองใบ ทองเปาด์ เป็นทนายให้จำเลย ครั้นเมื่อเปิดการพิจารณาคดี ทนายจำเลยได้ยื่นคำร้องต่อศาลทหารว่า คดีนี้เกิดเหตุก่อนประกาศใช้กฎอัยการศึก จึงเป็นคดีที่อยู่ในอำนาจของศาลพลเรือน ซึ่งศาลสั่งความว่า "รวม ไว้วินิจฉัยเมื่อพิพากษาคดี" หลังจากทราบคำสั่งแล้ว ทนายจำเลยก็ได้ยื่นคำร้องทำนองเดียวกันอีก และศาลก็สั่งทำนองเดียวกันอีก จากนั้นทนายจำเลยได้ยื่นคำร้องทำนองเดียวกันอีกเป็นครั้งที่สาม แต่ในครั้งนี้ศาลสั่งความว่า "ทนายจำเลยดำเนินกระบวนพิจารณาในทางประวิงคดี ถ้ายื่นเข้ามาอีกศาลจะถือว่าละเมิดอำนาจศาล"

คุณทองใบ ทองเปาด์ ก็เลยยุติดำเนินการไป บังเอิญว่าคดีนี้ในที่สุดได้มีการนิรโทษกรรมแก่จำเลยโดยฝ่ายรัฐบาล ซึ่งแท้จริงแล้วศาลต้องชี้ขาดเรื่องนี้ก่อน เพราะกรณีจะประหลาดอย่างยิ่งถ้าต่อมาหลังจากที่ได้พิจารณาคดีมาจนจบและศาลวินิจฉัยว่า คดีนี้ต้องฟ้องต่อศาลพลเรือน

เรื่อง "เงื่อนไขให้อำนาจดำเนินคดี" นี้นักกฎหมายของไทยเรายังเข้าใจคลาดเคลื่อนกันอยู่แม้กระทั่งปัจจุบันนี้ เพราะเกี่ยวกับเรื่องนี้องค์กรในกระบวนการยุติธรรมมีหน้าที่ต้องหยิบยกขึ้นมาขึ้นมาพิจารณาเอง และโดยปกติต้องหยิบยกขึ้นพิจารณาก่อน และถ้าเงื่อนไขให้อำนาจดำเนินคดีตกไปหรือปรากฏว่ามี "เงื่อนไขระงับคดี" (Prozesshindernis) องค์กรในกระบวนการยุติธรรมก็ย่อมไม่มีอำนาจดำเนินคดีนั้น (27)( ดู คณิต ณ นคร กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา อ้างแล้ว หน้า138)

ในทางกฎหมายวิธีสบัญญัติก็เช่นเดียวกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในส่วนที่เกี่ยวกับกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาแล้วยิ่งแล้วกันใหญ่ เพราะในทางปฏิบัติเราทำให้คดีอาญาเป็นเรื่องของการต่อสู้ทำนองเดียวกับคดีแพ่ง ทั้ง ๆ ที่การดำเนินคดีอาญาใช้หลักการตรวจสอบ ที่ฝ่ายรัฐไม่อาจเป็นคู่ความในทางเนื้อหาได้เลย ซึ่งแตกต่างกับคดีแพ่งซึ่งใช้หลักการตกลง กรณีจึงมีการแพ้ชนะกัน

เหตุที่เป็นเช่นนี้ก็เพราะ นักกฎหมายของเราซึ่งสำเร็จการศึกษาจากประเทศอังกฤษ (ซึ่งเป็นผู้สอนวิชากฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาและกฎหมายลักษณะพยาน) เข้าใจกันว่าคดีอาญาของเราเหมือนกับของอังกฤษ ทั้งที่แท้จริงแล้ว การดำเนินคดีอาญาดั้งเดิมของอังกฤษ กล่าวคือก่อนปี ค.ศ. 1986 เป็น "การดำเนินคดีอาญาโดยประชาชน" (popular prosecution) ที่มีหลักว่า เมื่อมีการกระทำความผิดอาญา ประชาชนทุกคนฟ้องคดีได้โดยไม่ต้องเป็นผู้เสียหาย การดำเนินคดีอาญาของอังกฤษดั้งเดิมจึงเป็นเรื่องของเอกชนคนหนึ่งฟ้องเอกชนอีกคนหนึ่ง ผู้ฟ้องและผู้ถูกฟ้องจึงมีความเท่าเทียมกัน

แต่ในประเทศไทยเรานั้นเป็น "การดำเนินคดีโดยรัฐ" (public prosecution) ที่ทุกฝ่ายต่างมีหน้าที่ต้องตรวจสอบความจริง แต่เมื่อความเข้าใจได้เบี่ยงเบนไป ศาลไทยจึงไม่กระตือรือร้น (active) ในการตรวจสอบความจริง แต่จะมีการวางเฉย (passive) ในการตรวจสอบค้นหาความจริงดังที่ปรากฏให้เห็นกันอยู่ ซึ่งไม่สอดคล้องกับกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาของไทยเราแต่ประการใด (ดู คณิต ณ นคร "วิธีพิจารณาความอาญา : หลักกฎหมายกับทางปฏิบัติที่ไม่ตรงกัน" วารสารนิติศาสตร์ ปีที่ 15 ฉบับที่ 3 กันยายน 2528 หน้า 1)

ในเรื่องการถอนฟ้องคดีอาญา เราก็ปฏิบัติกันโดยไม่สอดคล้องกับหลักกฎหมาย เพราะในทางปฏิบัติ หากพนักงานอัยการถอนฟ้องศาลก็อนุญาตให้ถอนฟ้องเสมอ ทั้ง ๆ ที่ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 35 บัญญัติว่า "ศาลจะมีคำสั่งอนุญาตหรือมิอนุญาตให้ถอนก็ได้ แล้วแต่จะเห็นสมควรประการใด" ซึ่งหมายความว่าศาลมีหน้าที่ต้องตรวจสอบและรับผิดชอบในการที่คดีนั้นต้องยุติเสียกลางคันด้วย เพราะในระบบ civil law นั้นถือว่าก่อนการฟ้องความรับผิดชอบในคดีเป็นของพนักงานอัยการ แต่เมื่อได้มีการยื่นฟ้องแล้วความรับผิดชอบในการดำเนินคดีได้ตกไปอยู่ที่ศาล

ยิ่งกว่านั้นกฎหมายยังบัญญัติต่อไปว่า "ถ้าคำร้อง (ขอถอนฟ้อง) นั้นได้ยื่นในภายหลัง เมื่อจำเลยยื่นคำให้การแก้คดีแล้ว ให้ถามจำเลยว่าจะคัดค้านหรือไม่ แล้วให้ศาลจดคำแถลงของจำเลยไว้ ในกรณีที่จำเลยคัดค้านการถอนฟ้อง ให้ศาลยกคำร้องขอถอนฟ้องนั้นเสีย"

ซึ่งบทบัญญัตินี้แสดงให้เห็นถึงหลักการดำเนินคดีอาญาว่า ในการดำเนินคดีอาญานั้นใช้ "หลักการตรวจสอบ" (Untersuchungsprinzip หรือ examination doctrine) กล่าวคือ องค์กรในกระบวนการยุติธรรมทุกฝ่ายมีหน้าที่ต้องตรวจสอบความจริงของเรื่อง ฉะนั้น หากจำเลยมั่นใจในความบริสุทธิ์ของตน จำเลยย่อมต้องมีความมั่นใจในการทำงานของศาลได้ คำถามก็คือว่า หากพนักงานอัยการยื่นคำร้องขอถอนฟ้องแล้ว จะมีจำเลยคนใดบ้างที่จะคัดค้านการขอถอนฟ้องและมั่นใจในความบริสุทธิ์ของตนได้ เพราะศาลไทยเราวางเฉย (passive) ในการตรวจสอบความจริง นี่เป็นตัวอย่างบางประการที่เท่านั้น แท้จริงแล้วยังมีอีกมาก (ดู คณิต ณ นคร "วิธีพิจารณาความอาญาไทย : หลักกฎหมายกับทางปฏิบัติที่ไม่ตรงกัน" อ้างแล้ว หน้า 1)

พยานหลักฐานเป็นเครื่องมือในการดำเนินคดี ซึ่งการดำเนินคดีแต่ละประเภทคดีมีหลักการดำเนินคดีที่ต่างกัน เป็นต้นว่า หลักการดำเนินคดีอาญาคือ "หลักการตรวจสอบ" (Untersuchungsgrundsatz หรือ examination doctrine) ส่วนหลักการดำเนินคดีแพ่งคือ "หลักความตกลง" (Verhandlungsgrundsatz หรือ negotiation doctrine) ในเรื่องพยานหลักฐานอันเป็นเครื่องมือในการดำเนินคดีจึงแตกต่างกัน แต่ในการเรียนการสอนเรื่องพยานหลักฐานเราก็เรียนควบคู่กันไป ทั้ง ๆ ที่หลักการดำเนินคดีทั้งสองประเภทแตกต่างกันโดยสิ้นเชิงดังกล่าวมาแล้ว

ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 245 วรรคแรก บัญญัติว่า "ภายใต้บังคับแห่งมาตรา 246, 247, และ 248 เมื่อคดีถึงที่สุดแล้ว ให้บังคับคดีโดยไม่ชักช้า"

แต่ในทางปฏิบัติหากจำเลยต้องคำพิพากษาให้ลงโทษปรับในวันใด แม้คดีจะยัง ไม่ถึงที่สุด แต่จำเลยก็ต้องชำระเงินตามจำนวนของโทษปรับทันที หากไม่ชำระและไม่มีการประกันตัว จำเลยก็จะถูกกักขังแทนค่าปรับทั้ง ๆ ที่ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 บัญญัติว่า

"ผู้ใดต้องโทษปรับและไม่ชำระค่าปรับภายในกำหนดสามสิบวัน นับแต่วันที่ศาลพิพากษา ผู้นั้นจะต้องถูกยึดทรัพย์สินใช้ค่าปรับ หรือมิฉะนั้นจะต้องถูกกักขังแทนค่าปรับ……"

ซึ่งทางปฏิบัตินี้ไม่มีพื้นฐานทางกฎหมายรองรับแต่ประการใด

สรุปว่า ในส่วนที่เกี่ยวกับกฎหมายวิธีสบัญญัติ โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา เราศึกษากันอย่างคลาดเคลื่อนเยอะมาก

5. กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญากับหลักรัฐธรรมนูญ
ท่านทั้งหลายจะสังเกตหรือเปล่าว่า รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน (ไม่ใช่ "รัฐธรรม นูญ (ฉบับประชาชนปวกเปียก)" ตามหัวข้อเสวนาที่จะกระทำในวันเสาร์ที่ 29 พฤศจิกายน 2546) ได้กล่าวถึงหลักกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาได้มากมายหลายเรื่อง

ผมเคยวิเคราะห์ว่า กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาของไทยเรา เมื่อเดิมนั้นมีความทันสมัยไม่แพ้กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาของอารยประเทศ หากจะยังขาดตกบกพร่องอยู่ก็ตรงที่การใช้มาตรการบังคับที่สำคัญ คือ การออกหมายจับและหมายค้นที่ยังให้เจ้าพนักงานยังสามารถออกได้เองเท่านั้น และนักวิชาการจะได้เรียกร้องให้มีการแก้ไขกฎหมายในส่วนนี้มานานแล้ว แต่จนแล้วจนรอดก็ไม่มีการแก้ไข เพราะเจ้าพนักงานเกรงว่าจะยุ่งยากและไม่สะดวกในการทำงาน อันแสดงให้เห็นถึงความคิดในทางอำนาจนิยมของบุคคลในกระบวนการยุติธรรมได้เป็นอย่างดี เรายังมองความสะดวกของตนเป็นเกณฑ์สำคัญ ทั้ง ๆ ที่กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาในทางหนึ่งเป็นกฎหมายที่คุ้มครองสิทธิ และก็นับว่าเป็นโชคดีที่ได้มีการปฏิรูปการเมืองเกิดขึ้น สภาร่างรัฐธรรมนูญจึงได้ผลักดันเรื่องนี้เข้าไว้ในรัฐธรรมนูญเป็นผลสำเร็จ รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันจึงได้บัญญัติแก้ไขในเรื่องนี้ไว้โดยให้ศาลเท่านั้นที่จะออกหมายจับและหมายค้นได้

ในส่วนของหมายค้นนั้น เมื่อรัฐธรรมนูญประกาศใช้บังคับเมื่อเดือนตุลาคม 2540 การเปลี่ยนแปลงได้เกิดขึ้นในทันที กล่าวคือ เป็นการแก้ไขกฎหมายระดับรองโดยรัฐธรรมนูญซึ่งนับเป็นประวัติศาสตร์ของวงการกฎหมายของไทยเรา ส่วนการออกหมายจับนั้น เนื่องจากมีการต่อรองในเรื่องนี้ของทางตำรวจขณะสภาร่างรัฐธรรมนูญกำลังทำงานกันอยู่ จึงได้มีบทเฉพาะกาลว่าให้มีการแก้ไขกฎหมายให้สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญซึ่งต้องทำภายใน 5 ปี นับแต่วันประกาศใช้รัฐธรรมนูญ

อนึ่ง ผมเห็นสมควรกล่าวไว้ในที่นี้ด้วยว่า การกำหนดให้ศาลเท่านั้นเป็นผู้ออกหมายจับนี้ หาใช่เป็นเรื่องใหม่ในทางกฎหมายไม่ เพราะเมื่อครั้งพระราชบัญญัติวิธีพิจารณาความมีโทษใช้ไปพลางก่อน ร.ศ. 115 ซึ่งเป็นกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาก่อนประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญายังใช้บังคับอยู่การออกหมายจับก็เป็นอำนาจของศาล กรณีจึงเป็นการกลับคืนสู่ความเป็นเสรีนิยมของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาหลังจากที่ความเป็นอำนาจนิยมถูกครอบงำอยู่นานหลายสิบทศวรรษ

แม้เรื่องหมายจับนี้จะเป็นเรื่องสำคัญที่ต้องกระทำเพื่อเป็นการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคล แต่ก็ปรากฏว่ารัฐบาลชุดต่าง ๆ ก็หาได้มีความกระตือรือร้นในการเสนอกฎหมายเกี่ยวกับเรื่องนี้ไม่ กลับปล่อยให้ล่วงพ้นเวลาตามบทเฉพาะกาล จนต้องมีการตีความกันว่า แล้วผลจะเป็นอย่างไร ซึ่งก็นับว่าโชคดีที่กรรมการกฤษฎีกามีความเห็นว่า เมื่อครบกำหนดห้าปีตามบทเฉพาะกาลบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมีผลใช้บังคับ อันเป็นการยุติความสับสนของกระบวนการยุติธรรมลงได้

ในเรื่องการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพนี้ ผมได้ตั้งข้อสังเกตว่าในบ้านเมืองเราช่างเกิดยากเกิดเย็นเสียจริง เพราะการแก้ไขกฎหมายให้สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญเที่ยวนี้ไม่ใช่ "มารถรางเที่ยวสุดท้าย" แต่ปรากฏว่าตกรถรางไปเลยทีเดียว (ดู คณิต ณ นคร กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา อ้างแล้ว คำนำ หน้า 7)

และจนบัดนี้การแก้ไขกฎหมายดังกล่าวก็ยังไม่เสร็จ

จากความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาดังกล่าว ทำให้กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาของเรามีความเป็นเสรีนิยมอย่างสมบูรณ์เช่นเดียวกับในนานาอารยประเทศ อย่างไรก็ตาม เนื่องจากความคิดของนักกฎหมายของเราถูกครอบงำโดยความคิดในทางเผด็จการมานาน ผมยังรู้สึกว่าแนวทางปฏิบัติขององค์กรในกระบวนการยุติธรรมก็ดูจะยังหามาตรฐานไม่ได้ เพราะหลายครั้งผมรู้สึกว่าผมเกิดคำถามเสมอว่า ในทางปฏิบัติเราได้มีการตรวจสอบภายนอก (accountability) ตามเจตนารมย์ของรัฐธรรมนูญรอบคอบถูกต้องหรือไม่ เพราะตามรายงานข่าวปรากฏว่า ครั้งหนึ่งศาลได้ออกหมายค้นบ้านของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรในภาคตะวันออกเฉียงเหนือ และได้มีการต่อว่าต่อขานกันจนผู้พิพากษาผู้ออกหมายค้นได้ออกมาให้สัมภาษณ์ทำนองว่า ไม่รู้ว่าเป็นบ้านของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร หากรู้ก็จะไม่อนุญาตให้ออกหมายค้น

การค้นและการจับ พ.ท. เฉลิมชัย มัจฉากล่ำ ผมก็เห็นว่าดูจะขาดความสวยงาม รวมตลอดทั้งการค้นบ้านคุณฉลอง เรี่ยวแรง ผู้สมัครรับเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรของจังหวัดนนทบุรีที่ผ่านมาเมื่อเร็ว ๆ นี้ด้วย

โดยหลักแล้วการจับก็ดี เหตุออกหมายจับก็ดี การขังก็ดี และเหตุออกหมายขังก็ดี เหล่านี้เป็นเรื่องเดียวกัน คือเป็นเรื่องของ "การเอาตัวบุคคลไว้ในอำนาจรัฐ" (ดู คณิต ณ นคร กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา อ้างแล้ว หน้า 213) แต่ในทางปฏิบัตินั้น เราได้ถือปฏิบัติกันอย่างแยกส่วน กล่าวคือ การจับเป็นเรื่องหนึ่ง การออกหมายจับเป็นเรื่องหนึ่ง การขังเป็นเรื่องหนึ่ง และการออกหมายขังก็เป็นอีกเรื่องหนึ่ง ความเข้าใจเรื่องการเอาตัวบุคคลไว้ในอำนาจรัฐอย่างแยกส่วนดังกล่าวนี้ จึงเป็นเหตุสำคัญที่ได้ก่อความเดือดร้อนแก่ประชาชนอย่างมากตลอดมา แม้กระทั่งบัดน(ดู คณิต ณ นคร กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา อ้างแล้ว หน้า 213)

การที่ศาลจะอนุมัติให้ออกหมายจับนั้นต้องเป็นกรณีที่แสดงว่ามีเหตุที่จะเอาตัวผู้ถูกจับไว้ในอำนาจรัฐ แต่ก็ปรากฏว่าเมื่อเจ้าพนักงานได้ปฏิบัติตามหมายแล้ว และนำส่งศาลในวันนั้นเอง ศาลก็อนุญาตให้ปล่อยชั่วคราวไปในวันนั้นเอง ดังเช่นกรณีของคุณสมชาย คุณปลื้ม และกรณีของคุณนภดล ธรรมวัฒนะ

ในการดำเนินคดีอาญานั้น เจ้าพนักงานและศาลต้องคำนึงถึงความสามารถในการต่อสู้คดีของผู้ถูกกล่าวหา แต่การสอบสวนปากคำผู้ต้องหาตลอดทั้งคืนหรือจนดึกดื่นก็รู้ ๆ กันว่ายังมีอยู่

เมื่อครั้งกำลังร่างรัฐธรรมนูญนั้นได้มีการเสนอว่า ต้องนำผู้ถูกจับไปศาลภายในยี่สิบสี่ชั่วโมงหรืออย่างช้าในวันรุ่งขึ้น แต่ทางตำรวจเรียกร้องว่าต้องให้เขาได้มีเวลาควบคุมผู้ถูกจับมากกว่านั้น เพื่อการขยายผลการสอบสวน แต่ผมรู้สึกว่าบางรายก็ถูกควบคุมจนหมดระยะเวลาที่ควบคุมได้ แต่บางรายก็นำตัวผู้ถูกจับไปศาลในทันทีทำนองเผือกร้อนก็ยังมีให้เห็น

สรุปว่า ในทางปฏิบัติยังมีสภาพสองมาตรฐานหรือเป็นการเลือกปฏิบัติกันอยู่

สรุป
จากที่ได้กล่าวมาแล้วทั้งหมด สรุปได้ว่ากฎหมายตะวันตกที่เรารับมานั้นเป็นกฎหมายที่ดี แต่เรากลับใช้และตีความจนเกิดความไม่ดีขึ้น ทำให้ "นิติธรรม" ต้องกลายเป็น "นิติธรรมอำพราง" ไป ซึ่งถ้าจะว่าไปแล้วก็คงจะปฏิเสธไม่ได้ว่าความไม่ดีที่เกิดขึ้นเกี่ยวข้องกับการเรียนการสอนกฎหมายนั่นเอง เพราะการศึกษากฎหมายที่ขาดความเข้าใจหลักกฎหมายตะวันตกในระบบที่เรารับเอามาทำให้การใช้และการตีความกฎหมายเกิดการเบี่ยงเบนไป กรณีจึงเป็นภารกิจของคณะนิติศาสตร์ทั้งหลายที่จะต้องตระหนักในเรื่องนี้ และจัดการเรียนการสอนในทางทฤษฎีให้มากกว่าที่เป็นอยู่

พระธรรมปิฎก (ป.อ. ปยุตโต) กล่าวว่า "กฎหมายต้องมาจากธรรม ต้องชอบธรรม และต้องเพื่อธรรม" (33)( ดู พระธรรมปิฎก (ป.อ.ปยุตโต) นิติศาสตร์แนวพุทธ อ้างแล้ว หน้า 12)

สุดท้ายนี้ผมขออ่านข้อความในหนังสือ "ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย" ของรองศาสตราจารย์ แสวง บุญเฉลิมวิภาส ต่อท่านทั้งหลายดังนี้

"แม้ว่าประเทศไทยจะได้รับกฎหมายสมัยใหม่มาจากตะวันตก จนมีการจัดทำประมวลกฎหมายครบถ้วนแล้วก็ตาม แต่ในทางปฏิบัติยังเป็นปัญหาว่านักกฎหมายได้เข้าใจนิติวิธีที่ถูกต้องในระบบประมวลแล้วหรือยัง

ในอีกมุมหนึ่ง การรับกฎหมายสมัยใหม่จากตะวันตกและละเลยคุณค่าที่มีอยู่ในกฎหมายไทยเดิม โดยเฉพาะความคิดที่ว่า กฎหมายคือธรรม แล้วหันมายึดถือความคิดแบบ Legal Positivism ที่ถือว่ากฎหมายคือคำสั่ง ยิ่งส่งผลโดยตรงให้นักกฎหมายกลายเป็นคนคับแคบ เดินตามผู้มีอำนาจ ตีความตามตัวอักษร คำตอบที่ออกมาในหลายเรื่องจึงไม่สอดคล้องกับความเป็นจริงในสังคม หนักไปกว่านั้นก็คือ การแยกกฎหมายกับความยุติธรรมออกจากกัน"

ขอบคุณมากครับ

ไปหน้าแรกของมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน I สมัครสมาชิก I สารบัญเนื้อหา I ประวัติ ม.เที่ยงคืน

webboard(1) I webboard(2)

e-mail : ~~midnightuniv(at)yahoo.com~~

หากประสบปัญหาการส่ง e-mail ถึงมหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจากเดิม
~~midnightuniv(at)yahoo.com~~

ให้ส่งไปที่ใหม่คือ
~~midnight2545(at)yahoo.com~~
มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจะได้รับจดหมายเหมือนเดิม

สำหรับสมาชิกที่ต้องการ download ข้อมูล อาจใช้วิธีการง่ายๆดังต่อไปนี้

1. ให้ทำ hyper text ข้อมูลทั้งหมด
2. copy ข้อมูลด้วยคำสั่ง Ctrl + C
3. เปิด word ขึ้นมา (microsoft-word หรือ word pad)
4. Paste โดยใช้คำสั่ง Ctrl + V
จะได้ข้อมูลมา ซึ่งย่อหน้าเหมือนกับต้นฉบับทุกประการ
(กรณีตัวหนังสือสีจาง ให้เปลี่ยนสีเป็นสีเข้มในโปรแกรม Microsoft-word)