Untitled Document

เพลโต (Plato) ภายหลังจากค้นพบว่า เป็นการยากที่จะหาราชานักปราชญ์ (Philosopher King) มาปกครองบ้านเมืองตามที่เขาได้เสนอไว้ในหนังสือ อุตมรัฐ (The Republic) จึงได้เสนอว่าควรจะให้กฎหมายมาเป็นผู้ปกครองแทน. ในหนังสือ"กฎหมาย"(The Laws)ของเพลโต, แนวความคิดเรื่องการปกครองโดยกฎหมายดังกล่าว ได้แพร่หลายและถูกพัฒนาจนเปลี่ยนแปลงไปจากเดิมอย่างมากในศตวรรษที่ 17 ในโลกตะวันตก ภายหลังจากการล่มสลายของระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ในยุโรป. ลัทธิรัฐธรรมนูญได้แพร่ขยายอย่างกว้างขวาง หลายประเทศปรับเปลี่ยนรูปแบบการปกครองด้วยการรับเอาความคิดดังกล่าวเข้าไป ไม่เพียงการสถาปนารัฐธรรมนูญให้เป็นกฎหมายสูงสุดในการปกครองเท่านั้น แต่ยังได้มีการแยกองค์กรผู้ใช้อำนาจในการปกครองออกเป็น 3 ด้าน คือ องค์กรด้านบริหาร , นิติบัญญัติ และตุลาการ

ดังเป็นที่รับรู้กันอยู่โดยทั่วไป จนเป็นเสมือนหนึ่งสัจธรรมของการจัดการปกครองในทุกวันนี้ ในกระบวนการเปลี่ยนแปลงทั้งหมดที่เกิดขึ้นแม้จะมีรายละเอียดที่แตกต่างกันไป แต่ทั้งหมดล้วนอยู่บนฐานความเชื่อของเรื่องการปกครองโดยกฎหมายไม่ใช่การปกครองโดยคน (Rule by law, not by men). กฎหมายได้ถูกทำให้เชื่อว่าเป็นเรื่องของความเป็นกลาง, ความมั่นคง, ความเป็นธรรม ความเชื่อเช่นนี้ได้ฝังรากลงลึกในความเข้าใจของผู้คน การปกครองโดยกฎหมายในยุคปัจจุบันกลายเป็นความจริงที่ไม่เคยเผชิญกับการถูกตั้งคำถาม.

แม้กระทั่งในสังคมไทยเองก็ได้ซึมซับเอาความเชื่อดังกล่าวไว้อย่างเหนียวแน่น ดังกรณีที่เมื่อเกิดการกระทำผิดต่อกฎหมายขึ้นก็มักจะได้ยันถ้อยคำที่กล่าวว่าต้องดำเนินการให้เป็นไปตามตัวบทกฎหมายปรากฎอยู่บ่อยครั้ง. ความเชื่อมั่นในการปล่อยให้กฎหมายเป็นผู้จัดการกับข้อพิพาทต่างๆ ย่อมไม่ใช่เป็นสิ่งที่นายชวนเข้าใจแต่เพียงคนเดียว การเอ่ยอ้างหลักการปกครองโดยกฎหมาย ต่อสาธารณะย่อมเป็นภาพสะท้อนได้ว่าหลักการนี้เป็นสิ่งที่สาธารณชนก็ให้การยอมรับด้วย เช่นกัน.

ในแวดวงทางวิชาการ โดยเฉพาะในทางด้านนิติปรัชญา(Jurisprudence) ก็มีความเชื่อมั่นว่ากฎหมายมีความเป็นกลาง, เป็นธรรม ไม่มีการตั้งคำถามอย่างจริงจังถึงหลักการปกครองโดยกฎหมาย. ข้อถกเถียงที่สำคัญในด้านนิติปรัชญาระหว่างสำนักกฎหมายบ้านเมือง (Legal Positivism) กับสำนักกฎหมายธรรมชาติ(Natural Law School) ก็เป็นคำถามถึงลักษณะที่แท้จริงของกฎหมายว่าเป็นอย่างไร เป็นสิ่งที่รัฐบัญญัติขึ้นใช้ หรือเป็นสิ่งที่มีอยู่โดยไม่ได้ขึ้นอยู่กับการบัญญัติของมนุษย์ หรือเป็นข้อถกเถียงเรื่องความสัมพันธ์ของกฎหมายกับหลักคุณค่าต่างๆ เช่น ศีลธรรม, ความยุติธรรมว่าควรมีความสัมพันธ์กันอย่างไร แต่ทั้งหมดก็ไม่ได้ตั้งคำถามต่อความรู้ หรือความเชื่อที่เป็นหัวใจของระบบกฎหมายในปัจจุบันแต่อย่างใด.

ช่วงทศวรรษ 1970 ท่ามกลางกระแสความคิดแบบ Post-Modernism ที่แผ่ขยายเข้าไปในสาขาวิชาต่างๆ ได้มีการนำแนวความคิดทางด้านอิตถีศาสตร์(feminism) นำมาทำการวิเคราะห์กฎหมาย. มุมมองจากทางด้านอิตถีศาสตร์ได้ช่วยเปิดความเข้าใจในด้านที่แตกต่างไปจากเดิม ด้วยการตั้งข้อสงสัยหรือการโต้แย้งถึงความเป็นเพศที่แอบแฝงอยู่ในระบบกฎหมาย ทำให้เห็นว่ากฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ใน สังคมเป็นกฎหมายที่สร้างขึ้นจากประสบการณ์ของเพศชาย และเป็นเครื่องมือของเพศชายในการธำรงรักษาความเหนือกว่าของตนไว้ในสังคม

เราอาจสรุปความคิดนิติปรัชญาแนวอิตถีศาสตร์(feminist jurisprudence) ที่มีต่อกฎหมายได้อย่างกระชับว่า แท้จริงแล้ว "กฎหมายเป็นของผู้ชาย โดยผู้ชายและเพื่อผู้ชาย" แม้จะวิเคราะห์ให้เห็นความไม่เป็นกลาง เฉพาะอย่างยิ่งในแง่มุมทางเพศ แต่นิติปรัชญาแนวอิตถีศาสตร์ก็ไม่ได้ไปไกลถึงขนาดตั้งข้อสงสัยต่อพื้นฐานความเชื่อในเรื่องการปกครองด้วยกฎหมาย ดังจะเห็นได้จากข้อเสนอของนักคิดในกลุ่มนี้ที่ได้เปิดโปงผลกระทบทางกฎหมายที่เพศหญิงได้รับจากระบบกฎหมายในปัจจุบัน พร้อมกับข้อเสนอที่เรียกร้องให้นำประสบการณ์ของเพศหญิงเข้าไปอยู่ในระบบเนื้อหาของกฎหมายและระบบกฎหมายมากขึ้นเท่านั้น

ในช่วงระยะเวลาเดียวกัน กระแสความคิดทางกฎหมายที่เรียกว่า "นิติศาสตร์แนววิพากษ์ " (critical legal studies) ก็ได้ก่อตัวขึ้นในสหรัฐอเมริกา ภายหลังจากการประชุมที่ Harvard University ประกอบไปด้วยอาจารย์ผู้สอนกฎหมาย,นักกฎหมาย และนักวิชาการทางด้านสังคมศาสตร์ ซึ่งกำลังสร้างแนวทางการวิจารณ์ระบบกฎหมายและการศึกษากฎหมายในแง่มุมใหม่ขึ้น

แนวความคิดของนิติศาสตร์แนววิพากษ์ได้รับอิทธิพลทางความคิดมาจาก 3 นักคิดที่สำคัญ คือ
1. กรัมชี (Gramsci 1891-1937) มาร์กซิสท์ชาวอิตาเลียน ซึ่งมองการต่อสู้ทางอุดมการณ ์รวมถึงความขัดแย้งที่ปรากฏอยู่ในกฎหมายในฐานะของการต่อสู้ที่เป็นใจกลางของสังคม.
2. อัลทรูแซร์ (Althusser 1918) นักปรัชญานีโอมาร์กซิสท์ชาวฝรั่งเศส อธิบายถึงการวิเคราะห์ทางวัฒนธรรมว่าจะต้องมีความสำคัญต่อการทำความเข้าใจปรากฏการณ์ เช่น กฎหมาย.
3. ดาร์ริดา (Derrida 1930) นักปรัชญาฝรั่งเศสที่ใช้เทคนิควิธีของการรื้อสร้าง(deconstruction) รวมถึงการศึกษาวิเคราะห์ถึงความสำคัญถึงการสร้างคู่ตรงข้ามในระบบความคิดของตะวันตก

กล่าวโดยรวมนิติศาสตร์แนววิพากษ์ตั้งคำถามอย่างรุนแรงต่อความเชื่อพื้นฐานที่มีอยู่ในระบบกฎหมายของตะวันตก คือ หลักการปกครองโดยกฎหมาย โดยเฉพาะในสังคมเสรีนิยมที่จะเชื่อมั่นถึง ความเป็นกลาง ความเป็นธรรม มีเหตุผล.

นักคิดในกลุ่มนี้เสนอความคิดน่าสนใจอย่างยิ่งว่า การปกครองโดยกฎหมายในสังคมเสรีนิยมที่แท้จริงแล้ว เป็นสิ่งที่ปราศจากกฎเกณฑ์, ไม่มีความเป็นเหตุผลและเป็นสิ่งที่อยุติธรรมโดยพื้นฐาน ข้อโต้แย้งของนิติศาสตร์แนววิพากษ์ นับว่าเป็นการเปิดแง่มุมการถกเถียงที่สำคัญขึ้นในแวดวงการศึกษากฎหมาย

2. กฎหมายบริสุทธิ์และกฎหมายคือการเมือง

กระแสความคิดของกลุ่มนิติศาสตร์แนววิพากษ์ ปรากฏขึ้นในสหรัฐอเมริกาในช่วงทศวรรษที่ 1970 นิติศาสตร์แนววิพากษ์ได้เสนอทฤษฎีทางกฎหมายที่ต่างไปจากเดิม ขณะที่ความคิดทางกฎหมายแบบจารีต(traditional jurisprudence) เชื่อว่า ในระบบกฎหมายสามารถแสวงหาเหตุผลที่แท้จริง ซึ่งมีความมั่นคงและเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน และสร้างหลักการที่เป็นระบบในกฎหมาย. นิติศาสตร์แนววิพากษ์ปฏิเสธความเป็นไปได้ของการค้นพบหลักที่เป็นสากลของกฎหมาย โดยผ่านการใช้เหตุผล แต่ความคิดของกลุ่มนี้ จะมองการทำงานที่ระบบของกฎหมาย ที่ดำเนินไปบนความเปลี่ยนแปลงของกฎหมายและระบบกฎหมาย

การเคลื่อนไหวของกลุ่มนิติศาสตร์แนววิพากษ์ ยอมรับสภาพสังคมที่ถูกกำกับโดยกฎหมายมากขึ้น (egalitarian society) และทั้งนี้ได้ปฏิเสธแนวความคิดที่แยกกฎหมายออกจากการเมือง เฉพาะอย่างยิ่ง แนวความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมือง (Legal Positivism) ในแบบฉบับของ ฮันส์ เคลเซ่น (Hans Kelsen) และฮาร์ท (H.L.A.Hart)

แนวความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองถือกำเนิดและถูกอธิบายอย่างเป็นระบบในช่วงศตวรรษที่ 19 จากอิทธิพลของนักกฎหมายที่ชื่อ จอห์น ออสติน (John Austin) ที่ตีพิมพ์แนวความคิดไว้ในหนังสือ The Province of Jurisprudence Determined เมื่อ ค.ศ. 1832 แนวความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองมีหลักการพื้นฐาน 2 ประการคือ

ประการแรก สำนักกฎหมายบ้านเมืองถือว่า กฎหมายเกิดขึ้นจากการบัญญัติของมนุษย์ กฎหมายมิใช่สิ่งที่ดำรงอยู่ตามธรรมชาติแล้วมนุษย์ได้ไปค้นพบ แต่มนุษย์เป็นผู้บัญญัติกฎหมายขึ้นด้วยอำนาจ ของตน

ประการที่สอง กฎหมายกับหลักคุณค่าทางศีลธรรม, ความยุติธรรม เป็นสิ่งที่แยกต่างหากออกจากกัน . การพิจารณาถึงความสมบูรณ์ของกฎหมายเป็นเรื่องต่างหากจากความชอบธรรม. คำอธิบายถึงความหมายของกฎหมายที่แยกตัวออกจากหลักคุณค่าทางศีลธรรม ได้ถูกพัฒนาต่อมาในแนวความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองช่วงศตวรรษที่ 20 ภายใต้อิทธิพลของกระแสความคิดทางวิทยาศาสตร์ที่เฟื่องฟูขึ้น

ฮันส์ เคลเซ่น (1881-1973) ได้สร้างทฤษฎีกฎหมายขึ้นบนรากฐานความเชื่อแบบวิทยาศาสตร์ โดยจะแยกการวิเคราะห์กฎหมายออกจากการเมือง ศีลธรรม ความยุติธรรม. เคลเซ่นเห็นว่า กฎหมายจะต้องบริสุทธิ์ในแง่ที่จะต้องมีการสร้างแนวความคิดเกี่ยวกับกฎหมายขึ้นมาเอง โดยไม่คำนึงถึงองค์ประกอบอื่นๆ เขาได้สร้างทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์ (Pure Theory of Law) อันเป็นความคิดทางปรัชญากฎหมายที่มีอิทธิพลอย่างมากต่อกระแสความคิดทางนิติศาสตร์ในศตวรรษที่ 20

และจนกระทั่งในปัจจุบัน ตามทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์จะอธิบายว่า "กฎหมายคือระบบแห่งบรรทัดฐาน". กฎหมายใดจะมีความสมบูรณ์ก็ต่อเมื่อเป็นส่วนหนึ่งของระบบบรรทัดฐาน โดยลำดับขั้นของบรรทัดฐานเรียงซ้อนกันเป็นชั้นๆ(Hierarchy). บรรทัดฐานขั้นต่ำจะได้อำนาจและความสมบูรณ์มาจากบรรทัดฐานที่อยู่สูงขึ้นไปตามลำดับ จนกระทั่งถึงบรรทัดฐานอันเป็นขั้นสูงสุด ซึ่งเป็นบรรทัดฐานที่ให้อำนาจแก่กฎหมายทั้งหลายที่เรียกว่าบรรทัดฐานขั้นมูลฐาน(Basic Norm)

ในที่นี้ หากเขียนเป็นแผนผัง จะได้ภาพดังต่อไปนี้
Basic Norm
Norm 1
Norm 2
Norm 3

ตัวอย่างเช่น, ข้อบังคับว่าด้วยเรื่องการแต่งกายของนักศึกษามหาวิทยาลัยเชียงใหม่ จะมีผลบังคับสมบูรณ์เพราะบัญญัติขึ้น โดยอาศัยอำนาจจากพระราชบัญญัติมหาวิทยาลัยเชียงใหม่ ซึ่งพระราชบัญญัติฉบับนี้ก็ได้ประกาศ โดยผ่านกระบวนการนิติบัญญัติอย่างถูกต้องตามรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติมหาวิทยาลัยเชียงใหม่จึงมีผลใช้บังคับได้อย่างสมบูรณ์

จะเห็นได้ว่าการพิจารณาถึงความสมบูรณ์ของกฎหมายนั้น เคลเซ่นได้สร้างระบบแห่งบรรทัดฐานมาเป็นตัวกำหนดว่ากฎเกณฑ์ต่างๆ ตราขึ้นโดยเป็นส่วนหนึ่งของระบบบรรทัดฐานหรือไม่ ทั้งนี้ไม่ได้พิจารณาถึงเนื้อหาภายในของกฎหมาย การสร้างกฎหมายบริสุทธิ์ตามคำอธิบายในลักษณะนี้จึงถือว่ากฎหมายสามารถถูกสร้างให้ศาสตร์ที่เป็น "วิทยาศาสตร์" ที่มีความเป็นกลางในตัวมันเองได้.

ในทางตรงกันข้าม นิติศาสตร์แนววิพากษ์ปฏิเสธแนวความคิดที่แยกกฎหมายออกมาจากสิ่งอื่นๆ และดำรงตนอยู่อย่างบริสุทธิ์ผุดผ่อง ด้วยการเสนอว่า "กฎหมายคือการเมือง"(law is politics).

ทฤษฎีกฎหมายแบบเสรีนิยม (liberal legal theory) ซึ่งส่วนหนึ่งมาจากความเชื่อแบบสำนักกฎหมายบ้านเมือง ได้อ้างถึงความเป็นกลางและความเป็นภาวะวิสัยในการแก้ไขความขัดแย้งต่างๆ. นักคิดในกระแสนิติศาสตร์แนววิพากษ์ได้ปฏิเสธและย้ำว่า ความคิดทางกฎหมายแบบเสรีนิยม เป็นระบบที่มีความขัดแย้งดำรงอยู่ภายใน ภายใต้การอ้างถึงวัตถุประสงค์ของกฎหมายที่ปรากฏออกมา ซึ่งจะปิดบังการใช้อำนาจโดยการเมืองและโครงสร้างของอำนาจที่อยู่ภายในกฎหมาย

อ่านต่อหน้าถัดไป กรุณาคลิกที่ปุ่มข้างล่าง go to next page