Law and Politics
The Midnight University

นิติรัฐศาสตร์สำหรับสารานุกรม
จากก่อกำเนิดรัฐถึงรัฐประหาร และเรื่องนิติรัฐศาสตร์
รวบรวมจากงานของ : ชำนาญ จันทร์เรือง
กองบรรณาธิการ มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนรวบรวม

บทความบนหน้าเว็บเพจนี้ ได้รับมาจากผู้เขียนเพื่อเผยแพร่สำหรับการศึกษา
เป็นเรื่องเกี่ยวกับนิติรัฐศาสตร์ ซึ่งคัดย่อสำหรับใช้ประกอบสารานุกรมมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
๑. อำนาจคือความถูกต้องกระนั้นฤา (ทฤษฎีว่าด้วยการก่อกำเนิดรัฐ)
๒. ปฏิวัติ รัฐประหาร หรือกบฏ
๓. ถามหาความกล้าหาญของนักนิติศาสตร์และนักรัฐศาสตร์ไทย
๔. วิกฤตนิติศาสตร์ไทย
midnightuniv(at)yahoo.com

(บทความเพื่อประโยชน์ทางการศึกษา)
ข้อความที่ปรากฏบนเว็บเพจนี้ ได้มีการแก้ไขและตัดแต่งไปจากต้นฉบับบางส่วน
เพื่อความเหมาะสมเป็นการเฉพาะสำหรับเว็บไซต์แห่งนี้
มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน ลำดับที่ 1066
เผยแพร่บนเว็บไซต์นี้ครั้งแรกเมื่อวันที่ ๑๑ พฤศจิกายน ๒๕๔๙
(บทความทั้งหมดยาวประมาณ 9 หน้ากระดาษ A4)

จากก่อกำเนิดรัฐถึงรัฐประหาร และเรื่องนิติรัฐศาสตร์
(คัดย่อจากบทความของ ชำนาญ จันทร์เรือง - สำหรับสารานุกรม)

กล่าวนำ :
กว่า ๒ ปีที่ผ่านมา กองบรรณาธิการมหาวิทยาลัยเที่ยงคืนมักได้รับบทความที่เคยตีพิมพ์แล้วบนสื่อสิ่งพิมพ์ต่างๆ ซึ่งเขียนโดย อ.ชำนาญ จันทร์เรือง (อาจารย์พิเศษทางกฎหมาย - ข้าราชการหน่วยงานยุติธรรม)อย่างสม่ำเสมอ และได้มีการทะยอยนำเสนอบทความเหล่านั้นบนเว็บไซต์มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนเสมอมา

ทางกองบรรณาธิการได้เคยปรารภกับ อ.ชำนาญ จันทร์เรือง ว่า บทความต่างๆ ที่ส่งมาเป็นประจำนั้น ส่วนใหญ่แล้วมีเนื้อหาที่สามารถนำไปปรับใช้เพื่อเป็นส่วนหนึ่งของสารานุกรมของมหาวิทยาลัยเที่ยงคืนได้ จึงขออนุญาตคัดย่อบางส่วนซึ่งตรงกับวัตถุประสงค์ของสารานุกรมฉบับดังกล่าว ซึ่งอาจารย์ก็ให้ความอนุเคราะห์อย่างเต็มใจเสมอมา

ในส่วนของบทความ ๔ เรื่องดังต่อไปนี้ ซึ่งประกอบด้วย ๑. อำนาจคือความถูกต้องกระนั้นฤา (ทฤษฎีว่าด้วยการก่อกำเนิดรัฐ) ๒. ปฏิวัติ รัฐประหาร หรือกบฏ ๓. ถามหาความกล้าหาญของนักนิติศาสตร์และนักรัฐศาสตร์ไทย และ ๔. วิกฤตนิติศาสตร์ไทย. ทางกองบรรณาธิการได้นำมาคัดย่อ เพื่อประกอบเป็นส่วนหนึ่งของสารานุกรมฉบับมหาวิทยาลัยเที่ยงคืนโดยคำนึงถึงประโยชน์ทางการศึกษา

อย่างไรก็ตาม เนื่องจากข้อมูลเหล่านี้แต่เดิม เขียนขึ้นมาในลักษณะบทความแสดงความคิดเห็น ทั้งทางด้านรัฐศาสตร์และนิติศาสตร์ประกอบเหตุการณ์ร่วมสมัย ดังนั้น การปรับและคัดย่อบางส่วนจากจำนวนบทความเหล่านี้ ให้มาเป็นเนื้อหาสำหรับสารานุกรมฯ จึงยังคงหลงเหลือร่องรอยและบรรยากาศของความคิดเห็นสังคมร่วมสมัยอยู่ ด้วยเหตุนี้ความบกพร่องและความไม่สมบูรณ์ประการใดที่อาจเกิดขึ้นบนหน้าเว็บเพจนี้ จึงเป็นความรับผิดชอบของกองบรรณาธิการฯ โดยตรง

คำค้นสำหรับสารานุกรม
ทฤษฎีเทวสิทธิ์, ทฤษฎีสัญญาประชาคม, ทฤษฎีธรรมชาติ, ทฤษฎีวิวัฒนาการ, ทฤษฎีแสนยานุภาพหรือทฤษฎีพลกำลัง, การปฏิวัติ, รัฐประหาร, กบฎ, วิกฤตนิติศาสตร์ไทย, จิตติ ติงศภัทิย์, บวรศักดิ์ อุวรรณโณ

1. ทฤษฎีว่าด้วยการก่อกำเนิดรัฐ (คัดย่อจาก : อำนาจคือความถูกต้องกระนั้นฤา)
จากทฤษฎีที่ว่าด้วยการก่อกำเนิดรัฐ ซึ่งพอที่จะนำมาเสนอพอสังเขปได้ ดังนี้

1.1 ทฤษฎีเทวสิทธิ์ (divine theory)
เป็นทฤษฎีเกี่ยวกับต้นกำเนิดของรัฐที่มีความเก่าแก่ที่สุด โดยเชื่อว่าพระเจ้าได้ ดลบันดาลหรือสร้างรัฐขึ้นมาเอง แนวคิดนี้มีต้นกำเนิดมาจากอาณาจักรโบราณแถบตะวันออกกลาง ที่ผู้ปกครองได้รับการยอมรับว่าเป็นเชื้อสายสืบทอดมาจากพระเจ้า ชาวฮิบรูโบราณเชื่อว่าพระเจ้าได้สร้างกฎของการปกครอง แนวคิดนี้เป็นที่นิยมที่สุดในช่วงยุคกลาง

1.2 ทฤษฎีสัญญาประชาคม (social contract theory)
ทฤษฎีนี้ถือว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน (popular sovereignty) ทฤษฎีนี้ มีพื้นฐานอยู่บนความเชื่อว่า รัฐมีต้นกำเนิดมาจากมนุษย์ โดยวิธีการที่เรียกว่า สัญญาประชาคม (social contract) ที่บุคคลแต่ละคนได้ลงความเห็นไว้ด้วยกัน วัตถุประสงค์ของรัฐจึงเป็นไปเพื่อประชาชน ได้แก่การที่จะรักษาและส่งเสริมสิทธิตามธรรมชาติที่เกี่ยวข้องกับชีวิต เสรีภาพ และทรัพย์สิน มนุษย์ทุกคนไม่ได้มอบสิทธิธรรมชาติให้แก่ผู้ใด สิทธินั้นยังคงอยู่กับมนุษย์ มนุษย์จึงมีสิทธิทุกประการ ในสังคมหรือรัฐที่ตนได้ก่อตั้งขึ้นมา

รูปแบบของรัฐบาลจะเป็นเช่นใดก็ขึ้นอยู่กับเสียงข้างมาก ซึ่งทุกคนที่เข้าร่วมสัญญาประชาคมยอมรับที่จะปฏิบัติตามเสียงข้างมาก แนวความคิดนี้เฟื่องฟูมากภายหลังสงครามศาสนา และในช่วงการปฏิวัติโดยประชาชนในประเทศอังกฤษ สหรัฐอเมริกา และฝรั่งเศส ต่อเนื่องมาจนปัจจุบัน

1.3 ทฤษฎีธรรมชาติ (natural theory)
ทฤษฎีนี้เริ่มต้นขึ้นด้วยความเชื่อที่ว่า โดยธรรมชาติแล้วมนุษย์เป็นสัตว์การเมือง โดยอริสโตเติล นักปราชญ์สมัยกรีก อธิบายว่า มนุษย์นั้นโดยธรรมชาติเป็นสัตว์การเมือง (political animal) มนุษย์จะสามารถสร้างความสำเร็จได้ก็โดยการมีชีวิตอยู่ในรัฐเท่านั้น มนุษย์ที่ไม่ได้อาศัยอยู่ในรัฐก็จะไม่ใช่มนุษย์ แต่จะเป็น พระเจ้า (god) หรือไม่เช่นนั้นก็เป็น สัตว์ (beast) ไปเลย ดังนั้น กิจกรรมทางการเมืองของมนุษย์จึงเป็นเรื่องธรรมชาติ เพราะมนุษย์กับการเมืองเป็นสิ่งที่แยกจากกันไม่ได้

1.4 ทฤษฎีวิวัฒนาการ (evolution theory)
ทฤษฎีนี้พยายามใช้ประวัติศาสตร์การพัฒนาของมนุษย์เข้ามาประกอบ โดยทฤษฎีนี้แบ่งขั้นของการวิวัฒนาการออกเป็นหลายระดับ ตั้งแต่ระดับเล็กสุดไปจนถึงระดับใหญ่ที่สุด โดยเริ่มจากการเป็น เครือญาติหรือครอบครัว(family) วิวัฒนาการไปเป็น ชนเผ่า(tribe) นครรัฐ(city state) จักรวรรดิ(empire) ระบบศักดินา(Feudalism) และเป็น รัฐชาติ(nation state)ในปัจจุบันตามลำดับ โดยเชื่อว่าท้ายที่สุดแล้วก็จะกลายเป็น รัฐโลก(world state) ซึ่งหมายถึงการสลายรัฐ ประชาชนทั้งหมดทั่วโลกอยู่ภายใต้การปกครองเดียวกัน

1.5 ทฤษฎีแสนยานุภาพหรือทฤษฎีพลกำลัง (force theory)
ทฤษฎีนี้เชื่อว่าการปกครอง มีจุดเริ่มต้นมากจากการเข้ายึดครอง และการบังคับ ด้วยเหตุนี้รากฐานของรัฐ คือ ความอยุติธรรม และความชั่วร้าย ดังนั้น ผู้ที่เข้มแข็งกว่าจึงสามารถ ข่มเหงผู้ที่อ่อนแอกว่า และได้สร้างกฎเกณฑ์ เพื่อจำกัดสิทธิของบุคคลอื่น แนวความคิดนี้เชื่อกันว่าอาณาจักรโรมันได้ก่อกำเนิดขึ้นด้วยแสนยานุภาพเช่นว่านี้ โดยเห็นว่าอำนาจเป็นองค์ประกอบที่สำคัญของรัฐ ทำให้เกิดความถูกต้องและความชอบธรรม อำนาจสร้างความยุติธรรม รัฐคือองค์การที่มีอำนาจเหนือองค์การใดๆ ของมวลมนุษย์ นอกจากนั้น รัฐยังอยู่ในฐานะที่สูงกว่าศีลธรรมจรรยาทั้งปวง

คนที่เชื่อในทฤษฎีนี้ไม่เชื่อในการแก้ปัญหาการเมืองการปกครองโดยวิถีทางประชาธิปไตย เพราะเห็นว่าเป็นวิธีการที่เชื่องช้า ไม่ทันใจ สู้การใช้กำลังเข้าโค่นล้มไม่ได้ ฉะนั้น เราจึงไม่แปลกใจที่เห็นการแก้ปัญหาการเมืองไทยด้วยวิธีการรัฐประหาร

2. ปฏิวัติ รัฐประหาร หรือกบฏ
ทำความเข้าใจกับคำว่า ปฏิวัติ รัฐประหาร หรือกบฏ

2.1 การปฏิวัติ (revolution) หมายถึง การใช้ความรุนแรงทางการเมืองเพื่อเปลี่ยนแปลงสังคมอย่างเบ็ดเสร็จ โดยมีวัตถุประสงค์อยู่ที่การเปลี่ยนแปลงการเมืองการปกครอง อุดมการณ์ทางการเมือง วัฒนธรรม วิถีชีวิต ระบบเศรษฐกิจ ความเชื่อทางศาสนา และระบบสังคมโดยรวม

การปฏิวัติเป็นความรุนแรงทางการเมืองที่เกิดขึ้นได้ไม่บ่อยครั้งนัก เพราะจะต้องโค่นล้มลงทั้งระบบ ซึ่งหากสภาพสังคมไม่สุกงอมเต็มที่ หรือสภาพสังคมยังไม่พร้อมแล้วการปฏิวัติจะเป็นไปได้ยากมาก ตัวอย่างของการปฏิวัติที่ผ่านมาก็คือการปฏิวัติฝรั่งเศส การปฏิวัติรัสเซีย การปฏิวัติจีน และการปฏิวัติของไทยเราเมื่อ ๒๔ มิถุนายน ๒๔๗๕ ที่เปลี่ยนแปลงการปกครองจากระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์มาเป็นการปกครองในระบอบประชาธิปไตยฯ เป็นต้น

2.2 การรัฐประหาร (coup d'atat) หมายถึง การใช้ความรุนแรงทางการเมืองที่เกิดขึ้นอย่างฉับพลันทันด่วน โดยมีวัตถุประสงค์อยู่ที่การเปลี่ยนตัวหัวหน้ารัฐบาล หรือผู้ปกครองประเทศ แล้วจัดตั้งคณะรัฐบาลชุดใหม่ที่อยู่ภายใต้ผู้ก่อการรัฐประหารขึ้นมา โดยที่รูปแบบการปกครองไม่ได้เปลี่ยนแปลงไปแต่อย่างใด มีแต่ตัวผู้นำและคณะผู้นำเท่านั้นที่เปลี่ยนแปลงไป

รัฐประหารจึงเป็นความรุนแรงทางการเมืองที่มักเกิดขึ้นโดยกลุ่มทหาร เพราะทหารถูกฝึกมาอย่างมีระเบียบวินัย มีกำลังพลอาวุธในมือ จึงมีศักยภาพในการทำรัฐประหารในสถานการณ์ที่ปัจจัยภายนอกคือ ประเทศชาติประสบปัญหาความวุ่นวาย ประกอบรวมเข้ากับปัจจัยภายในกองทัพคือ การที่ทหารต้องสูญเสียผลประโยชน์ หรือถูกแทรกแซงจากฝ่ายการเมืองมากเกินไป และเมื่อปัจจัยทั้งสองอย่างประสานกันได้อย่างเหมาะสมแล้ว จึงเป็นที่มาของข้ออ้างในความชอบธรรมของการทำรัฐประหาร

ประเทศที่มีการรัฐประหารเกิดขึ้นบ่อยครั้งนั้น มักเป็นประเทศที่ประชาชนไม่ค่อยชอบเข้ามามีส่วนร่วมทางการเมือง การหยุดชะงักทางการเมืองด้วยกระบวนการรัฐประหารจะเกิดขึ้นไม่ได้เลย หากประชาชนเข้ามามีกิจกรรมทางการเมืองสม่ำเสมอ โดยมิใช่เพียงแต่หย่อนบัตรในวันเลือกตั้งเท่านั้น(one day democracy) ตัวอย่างที่เห็นได้ชัดก็คืออินเดียที่แม้ว่าจะยากจนและมีอัตราการรู้หนังสือต่ำกว่าเรา แต่ก็ไม่มีการรัฐประหารเกิดขึ้นเพราะประชาชนมีความตื่นตัวทางการเมืองสูง

ตัวอย่างของการรัฐประหารของไทยมีอยู่มากมาย ไม่ว่าจะเป็นการเข้ายึดอำนาจโดยใช้ชื่อว่าคณะปฏิวัติฯ คณะปฏิรูปฯ คณะ รสช. ฯลฯ และล่าสุดก็คือคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปค.) เมื่อ ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ ที่ผ่านมา ล้วนแล้วแต่เป็นการรัฐประหารด้วยกันทั้งสิ้น

2.3 การกบฏหรือขบถ (rebellion) นั้น หมายถึงการที่กลุ่มคนพยายามทำการปฏิวัติหรือรัฐประหารแต่กระทำไปไม่สำเร็จ จึงได้ชื่อว่าเป็นกบฏนั่นเอง ตัวอย่างของไทยเราก็เช่น กบฏบวรเดช, กบฏนายสิบ, กบฏเสนาธิการหรือกบฏนายพล, กบฏวังหลวง, กบฏแมนฮัตตัน, กบฏ ๒๖ มีนาคม(พล.อ.ฉลาด), กบฏเมษาฮาวายหรือกบฏยังเติร์ก, กบฏสองพี่น้อง ฯลฯ

การเมืองไทยตั้งแต่ปี ๒๔๗๕ ถึงปัจจุบัน ถูกมองว่าเป็นวงจรอุบาทว์ เพราะเป็น
การวนเวียนระหว่างการทำรัฐประหาร นำไปสู่การฉีกรัฐธรรมนูญฉบับเดิมแล้วจึงนำไปสู่การเขียนรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แล้วต่อมาก็จัดให้มีการเลือกตั้ง และย้อนกลับไปยังการทำรัฐประหารอีก ซ้ำแล้วซ้ำเล่า แม้ครั้งล่าสุดที่ว่างเว้นจากครั้งที่แล้วมาถึง ๑๕ ปี โดยไม่มีใครคาดคิดว่าจะเกิดขึ้นได้อีก

3. ถามหาความกล้าหาญของนักนิติศาสตร์และนักรัฐศาสตร์ไทย
คำถาม …การใช้กำลังเข้าล้มล้างรัฐบาลซึ่งเป็นวิธีการที่ผิดกฎหมายและฉีกรัฐธรรมนูญทิ้ง แล้วออกกฎหมายนิรโทษกรรมให้แก่ตนเอง ถูกต้องด้วยหลักนิติศาสตร์หรือรัฐศาสตร์หรือไม่อย่างไร?

นักวิชาการบางคนออกมาบอกว่า คณะรัฐประหารที่ใช้กำลังเข้าล้มล้างรัฐบาลได้สำเร็จย่อมเป็นรัฏฐาธิปัตย์ ซึ่งหมายถึงผู้มีอำนาจสูงสุดในรัฐหรือองค์อธิปัตย์(sovereign ) เพราะเป็นผู้ที่ใช้กำลังเข้ายึดครองอำนาจอธิปไตยได้สำเร็จ ทั้งๆที่มุมมองทางด้านรัฐศาสตร์นั้น นักรัฐศาสตร์ทั้งหลายต่างก็ยอมรับในลัทธิประชาธิปไตย(popular sovereign) ที่ถือว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนหรือในอีกชื่อหนึ่งก็คือทฤษฎีสัญญาประชาคม(social contract theory)ที่มีรากฐานมาจากความคิดที่ว่ามนุษย์เป็นผู้สร้างรัฐ โดยที่ประชาชนตกลงยินยอมให้ผู้ปกครองใช้อำนาจอธิปไตยแทนตนตามเจตจำนงของประชาชน หากผู้ปกครองละเมิดเจตจำนงของประชาชน ประชาชนมีสิทธิถอดผู้ปกครองได้ตามวิถีทางประชาธิปไตย มิใช่การแย่งชิงอำนาจอธิปไตยไปจากประชาชนโดยการใช้กำลังเข้ายึดอำนาจแล้วออกกฎหมายมาบังคับเอากับประชาชน

ในเรื่องของความชอบธรรมของคณะรัฐประหารนั้นแม้แต่องค์กรที่ใช้อำนาจตุลาการเองก็ตาม ในอดีตเมื่อมีการนำคดีเข้าสู่ศาล ก็ได้มีแนวบรรทัดฐานมาตั้งแต่ปี พ.ศ. ๒๕๐๐ ว่า เมื่อคณะรัฐประหารยึดอำนาจได้สำเร็จ ย่อมเป็นผู้ปกครองบ้านเมืองหรือแม้กระทั่งองค์กรฝ่ายนิติบัญญัติเองก็ตามก็ยอมรับว่าประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหารเป็นกฎหมาย เมื่อจะยกเลิกก็ต้อง ออกกฎหมายใหม่มายกเลิก สุดแล้วแต่ว่าประกาศหรือคำสั่งที่ออกมานั้นเป็นกฎหมายอยู่ใน ลำดับศักดิ์ใดก็ออกกฎหมายในลำดับศักดิ์ที่เท่ากันหรือสูงกว่ามายกเลิกประกาศหรือคำสั่งนั้น

ที่กล่าวมาข้างต้นนี้ เป็นแนวคิดและความเชื่อของบรรดาเหล่านักนิติศาสตร์และ นักรัฐศาสตร์ไทยมาโดยตลอดว่าหากยึดอำนาจได้สำเร็จก็เป็นรัฏฐาธิปัตย์ไม่ต้องรับโทษทัณฑ์ใดใด จึงเป็นเหตุให้เรามีการก่อการรัฐประหารทั้งที่ประสบความสำเร็จและล้มเหลวหลายสิบครั้งซึ่งมากที่สุดในโลกนับตั้งแต่เปลี่ยนแปลงการปกครอง ๒๔๗๕ เป็นต้นมา ทั้ง ๆ ที่ชื่อของประเทศไทยแปลว่า ประเทศแห่งความเป็นอิสระและเสรี แม้แต่พม่า เขมร ลาว เวียดนาม อินโดนีเซีย เกาหลีใต้ ชิลี อาร์เจนตินา โคลัมเบีย ปารากวัย ซูดาน ซิมบับเว เซราลีโอนส์ ระวันดา คองโก ลิเบีย อิรัก อัฟกานิสถาน ปากีสถาน สุรินัม เนปาล ฯลฯ ที่ล้วนเคยแต่ตกเป็นเมืองขึ้นของนักล่าอาณานิคมทั้งหลาย แต่ประเทศเหล่านั้นก็ยังมีการรัฐประหารน้อยครั้งกว่าประเทศไทย

กลับมาทางมุมมองด้านนิติศาสตร์หรือกฎหมาย แน่นอนว่า การก่อการรัฐประหารนั้นเป็นการกระทำความผิดตามกฎหมาย โดยประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๑๑๓ ก็ระบุไว้ชัดว่าผู้ใดใช้กำลังประทุษร้าย หรือขู่เข็ญว่าจะใช้กำลังประทุษร้าย เพื่อ (๑) ล้มล้างหรือเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญ (๒) ล้มล้างอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร หรืออำนาจตุลาการแห่งรัฐธรรมนูญ หรือให้ใช้อำนาจดังกล่าวแล้วไม่ได้ หรือ (๓) แบ่งแยกราชอาณาจักร หรือยึดอำนาจปกครอง ในส่วนหนึ่งส่วนใดแห่งราชอาณาจักร ผู้นั้นกระทำความผิดฐานเป็นกบฏ ต้องระวางโทษประหารชีวิต หรือจำคุกตลอดชีวิตและมีอายุความที่จะนำเอาตัวผู้กระทำความผิดตามมาตรานี้มาฟ้องร้องดำเนินคดีถึงยี่สิบปี

แม้ว่าการก่อการรัฐประหารของไทยที่ผ่านมาทุกครั้งจะถือว่ารัฐธรรมนูญถูกยกเลิกตามความเห็นของนักวิชาการทั้งนิติศาสตร์และรัฐศาสตร์ก็ตาม แต่เราลืมไปว่าประมวลกฎหมายอาญามิได้ถูกยกเลิกไปแต่อย่างใด การกระทำดังกล่าวก็ย่อมถือว่ามีความผิดอยู่นั่นเอง ถึงแม้ว่าจะมีการออกกฎหมายมา นิรโทษกรรมก็ตาม ซึ่งก็หมายความว่าเป็นความผิดแต่ไม่ต้องรับโทษไม่ได้หมายความว่าการกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดแต่อย่างใด

ประเด็นสำคัญที่จะต้องพิจารณาก็คือว่า การออกกฎหมายมานิรโทษกรรมให้แก่ตนเอง ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสียโดยตรง จะถูกต้องหรือไม่ ซึ่งก็ต้องอาศัยความกล้าหาญของนักวิชาการทั้งทางด้านนิติศาสตร์และด้านรัฐศาสตร์ทั้งหลาย ที่จะเป็นผู้ให้ความเห็นหักล้างแนวบรรทัดฐานเดิมที่มีมาในอดีต ซึ่งก็หมายความรวมไปถึงผู้ที่จะมีหน้าที่วินิจฉัยเมื่อมีการนำคดีขึ้นสู่ศาล ไม่ว่าจะเป็นศาลยุติธรรมหรือศาลอื่นใดก็ตามหากจะมีผู้ฟ้องร้องเป็นคดีความขึ้นมา

จริงอยู่ความเชื่อที่ว่าคณะรัฐประหารคือรัฏฐาธิปัตย์ ประกาศหรือคำสั่งของ คณะรัฐประหารคือกฎหมายต้องปฏิบัติตามนั้นมีมาช้านาน แต่ก็มิได้หมายความว่า เราจะเปลี่ยนแปลงความเชื่อหรือแนวคิดนี้ไม่ได้ แม้แต่ความเชื่อที่เป็นวิทยาศาสตร์แท้ๆ… แล้วนับประสาอะไรกับความเชื่อทางนิติศาสตร์และรัฐศาสตร์ ซึ่งเป็นวิทยาศาสตร์ด้านสังคม(social science)ที่อ่อนไหวและยืดหยุ่นกว่าวิทยาศาสตร์แท้ ๆ ( pure science ) จะไม่สามารถเปลี่ยนแปลงได้

หากเราเปลี่ยนแนวคิดเสียใหม่ว่าการทำรัฐประหารไม่ว่าจะสำเร็จหรือไม่สำเร็จ ก็ตามเป็นการกระทำผิดกฎหมายที่ต้องได้รับโทษเสมอ ประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหารไม่ถือว่าเป็นกฎหมายและกฎหมายนิรโทษกรรมที่ออกให้เพื่อตนเองย่อมไม่มีผลบังคับใช้แล้วไซร้ ประเด็นของการถกเถียงว่าเราจะทำอย่างไรที่จะป้องกันมิให้มีการรัฐประหารเกิดขึ้นอีกก็คงจะลดลงไป อย่างน้อยก็ประเด็นความชอบด้วยกฎหมายทางด้านนิติศาสตร์และประเด็นความชอบธรรมของสัญญาประชาคมหรือลัทธิประชาธิปไตยทางด้านรัฐศาสตร์นั่นเอง

4. วิกฤตินิติศาสตร์ไทย
แรกเริ่มเดิมทีก่อนหน้าที่ไทยเราจะมีการจัดตั้งโรงเรียนกฎหมายเมื่อ พ.ศ. ๒๔๔๐ นั้น การศึกษากฎหมายหรือนิติศาสตร์ของไทยเราใช้ระบบของการฝากตัว โดยต้องเข้าไปรับใช้เพื่อแลกกับวิชาความรู้จากบรรดาผู้ที่มีความรู้ และมีตำแหน่งหน้าที่อยู่ในกระบวนการยุติธรรม โดยต้องไปเรียนที่บ้านหรือที่ทำงานของครูบาอาจารย์ทั้งหลาย ซึ่งส่วนใหญ่ก็มักจะเป็นข้าราชบริพารหรือ ขุนนางในราชสำนัก ต่อมาจึงได้มีการจัดตั้งโรงเรียนกฎหมายขึ้นแล้วก็มีวิวัฒนาการมาโดยลำดับจนเป็นคณะหรือสาขาวิชานิติศาสตร์ในสถาบันการศึกษาทั่วประเทศ

หลังจากที่มีการจัดตั้งโรงเรียนกฎหมายขึ้นเมื่อ พ.ศ.๒๔๔๐ แล้วต่อมาก็ได้มีการจัดตั้งเนติบัณฑิตยสภาเมื่อ พ.ศ. ๒๔๙๑ โดยในเบื้องต้นมีวัตถุประสงค์เพื่อเป็นการฝึกอบรมในภาคปฏิบัติอย่างเพียงพอ ก่อนจะเข้าปฏิบัติงานวิชาชีพด้านกฎหมาย แนวทางการศึกษาของเนติบัณฑิตยสภาจึงเน้นหนักไปในแง่ของตัวบทกฎหมาย การตีความ และการบังคับใช้กฎหมายเป็นหลักเพื่อให้ผู้ที่ศึกษาสามารถใช้กฎหมายที่มีอยู่ได้

และในบรรดาสถาบันที่มีการเรียนการสอนวิชานิติศาสตร์ที่เกิดขึ้นมากมายนั้น มาตรวัดแห่งความสำเร็จก็คือการได้การยอมรับ หรือรับรองมาตรฐานผู้สอบไล่ได้ปริญญาตรีทางนิติศาสตร์ของสถาบันตนว่า สามารถสมัครเข้าเป็นนักศึกษาของสำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภาได้ เมื่อได้รับการรับรองมาตรฐานแล้วก็มาวัดคุณภาพกันอีกว่า บัณฑิตของตัวเองสอบเนติบัณฑิตได้ลำดับที่ดีหรือไม่ และสอบเป็นผู้พิพากษาอัยการได้หรือไม่ จำนวนเท่าใด ฯลฯ

สาเหตุที่สถาบันการศึกษาต่างๆ รีบเร่งเปิดหลักสูตรนิติศาสตร์กันเป็นจำนวนมากนั้นสาเหตุก็เนื่องมาจาก"ตลาด"นั่นเอง การที่ผู้คนต่างมุ่งมาศึกษานิติศาสตร์สาเหตุหนึ่งก็เนื่องเพราะค่าตอบแทนที่สูงลิ่วของอาชีพผู้พิพากษาและอัยการ โดยหลงลืมว่าในแต่ละปีนั้นมีผู้สมัครเป็นนักศึกษากฎหมายจำนวนหลายหมื่นคน จบเป็นนิติศาสตรบัณฑิตหลายพันคน จบเป็นเนติบัณฑิตไทยประมาณหนึ่งพันคน และสามารถสอบผ่านเป็นผู้พิพากษาหรืออัยการได้โดยเฉลี่ยแล้วอย่างละไม่เกินหนึ่งร้อยคนต่อปีเท่านั้นเอง ส่วนที่เหลือก็อาจจะไปเป็นนักกฎหมายในภาครัฐหรือเอกชนนอกเหนือจากการตกงานหรือได้งานไม่ตรงกับวิชาที่เรียนมา แต่ที่น่าเศร้าก็คือการทุ่มเทเพื่อให้เข้าสู่การเป็นเนติบัณฑิตไทย ผู้พิพากษาหรืออัยการ บางคนถึงกับยอมลงทุนสมัครสอบกันคนละหลายๆ ครั้ง บางคนใช้ระยะเวลาเป็นสิบๆ ปีเลยทีเดียว

จิตติ ติงศภัทิย์ เล่าไว้ใน"ประวัติโรงเรียนกฎหมายไทย"ว่าเมื่อ พ.ศ.๒๔๖๘ เปรียบเทียบถึงความแตกต่างของรายได้ระหว่างอาชีพไว้อย่างชัดเจนว่า "ถ้าไปเรียนจุฬาฯ วิชาวิศวะจบแล้วได้เงินเดือน ๖๐ บาท...หรือถ้าไปเรียนทางรัฐศาสตร์จบออกมาก็ได้แค่เป็นมหาดเล็กรายงาน เงินเดือนรู้สึกว่า ๔๐ บาท" หากเรียนทางด้านกฎหมาย" จำได้ว่าทีแรกเรียนทีเดียวก็พอแล้วจบ สอบปีเดียวก็ได้เป็นเนติบัณฑิต แล้วก็ไปเป็นผู้พิพากษาได้เลย เงินเดือนก็ ๓๐๐ บาท ๔๐๐ บาท"

การศึกษาวิชานิติศาสตร์ของไทยเรานั้น แต่อดีตจวบจนถึงปัจจุบันมุ่งเน้นที่จะผลิตบัณฑิตออกไปทำงานในศาลเป็นหลัก ซึ่งก็คือผู้พิพากษา อัยการ และทนายความ มิได้มุ่งเน้นในการสร้างองค์ความรู้ใหม่ ๆ ที่เรียกว่าเป็น "ศาสตร์" แต่อย่างใด และกฎหมายหลักที่ใช้ในการเรียนการสอนก็เน้นหนักไปที่กฎหมายแพ่ง กฎหมายอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาคดีความแพ่งและกฎหมาย วิธีพิจารณาคดีความอาญาเป็นหลักและกฎหมายอื่นบ้างเล็กน้อย

ทั้งที่ในความเป็นจริงการใช้กฎหมายนั้นมิได้มีเพียงกฎหมายสี่ตัวหลักนี้เท่านั้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งผู้ที่ยกร่างกฎหมายเพื่อมาใช้ในการบริหารราชการแผ่นดิน หรือผู้ที่ต้องบังคับใช้กฎหมายในภาครัฐนั้นจำเป็นต้องมีความรู้ความเข้าใจในหลักกฎหมายมหาชน ซึ่งมีหลักคิดและนิติวิธีที่แตกต่างออกไป แต่เรากลับมุ่งผลิตบัณฑิตที่เชี่ยวชาญในกฎหมายที่จะนำไปใช้ในโรงในศาลเท่านั้น จึงไม่แปลกอะไรที่เราจะมีกฎหมายและการบังคับใช้กฎหมาย เกี่ยวกับการบริหารราชการแผ่นดินที่บิดเบี้ยว โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายปกครอง ที่กำหนดชะตาชีวิตของผู้คนตั้งแต่เกิดจนตายนั่นเอง

บวรศักดิ์ อุวรรณโณ กล่าวไว้ในการสัมมนาวิชาการ เรื่อง "พัฒนาการทางรัฐศาสตร์และนิติศาสตร์กับสังคมไทย" ไว้ว่า

"ปัญหาของการศึกษานิติศาสตร์ในประเทศไทยในเวลานี้ก็คือว่า ทุกมหาวิทยาลัยหวังแต่ผลิตบัณฑิตของตัวให้หางานทำได้มากที่สุด ตลาดใหญ่ที่สุด ... คือ ตลาดอัยการ ผู้พิพากษา ทนาย สามวิชาชีพนี้มีอะไรคุมครับ เนติบัณฑิตยสภา ... เพราะฉะนั้นหลักสูตรของมหาวิทยาลัยทั้งหลายทั้งที่เป็นรัฐและของเอกชน จึงเลียนแบบหลักสูตรของสำนักฝึกอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา"

"ผลก็คือว่า วิชาชีพมันครอบงำวิชาการ ซึ่งมีผลในการพัฒนาการศึกษากฎหมาย เพราะว่านักวิชาชีพ คือ ท่านผู้พิพากษา ท่านอัยการ ท่านทนายความ เหล่านี้เข้ามากำหนดบทบาทของการศึกษานั้น ท่านเข้าไปทั่วทุกหัวระแหง แห่งแรกท่านยึดหัวหาด คือเป็นอาจารย์พิเศษในมหาวิทยาลัย เป็นเพราะมหาวิทยาลัยเองระบบอาจารย์ประจำยังไม่แข็งแรง ...แห่งที่สองที่ท่านเข้าไปยึดหัวหาดก็คือ ท่านเข้าไปเป็นกรรมการต่าง ๆ ของรัฐที่คุมการศึกษานิติศาสตร์ ท่านเข้าไปทบวงมหาวิทยาลัยอยู่ในคณะกรรมการพลเรือนเสียทีเดียว

ท่านเข้าไปคุมการศึกษานิติศาสตร์ภาคเอกชน ท่านเข้าคุมสภาวิจัยแห่งชาติ สี่สิบกรรมการสาขานิติศาสตร์ของสภาวิจัยกว่าครึ่งมาจากวิชาชีพดั้งเดิม ผู้พิพากษา อัยการ ทนายความ หลายท่านเป็นครูบาอาจารย์ของผม และเป็นที่น่าแปลกมหัศจรรย์ว่าหลายท่านนั้น ตำราสักเล่มหนึ่งก็ไม่เคยเขียน แต่เป็นกรรมการสภาวิจัยแห่งชาติทางด้านนิติศาสตร์ เพราะฉะนั้น ผลผลิตออกมาคุณสมบัติเดียวกันหมด..."