๑. ปรัชญากฎหมายอำนาจนิยมแบบไทยๆ
"เมื่อเวลา 10.00 น. วันที่ 27 กรกฎาคม 2547 ที่ศาลอาญา ถนนรัชดาภิเษก นายสุวิทย์ พรพาณิชย์ ผู้พิพากษาหัวหน้าคณะในศาลอาญาพร้อมองค์คณะอ่านคำสั่งคดี นางยุพดี กิตติธนบดี น้องสาวนายเพ้งหรือองอาจ แซ่แต้หรือกิตติธนบดี อายุ 53 ปี ผู้ต้องขังคดียาเสพติดตั้งแต่ปี 2520 ยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งปล่อยตัวนายเพ้ง เนื่องจากถูกคุมขังตามคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย และขัดต่อหลักนิติธรรมและประเพณีการปกครอง ให้ยกคำร้อง

คำร้องบรรยายสรุปว่าระหว่างวันที่ 10-16 มิถุนายน 2521 นายเพ้งถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดในข้อหาร่วมกันมีเฮโรอีนหนัก 92 กิโลกรัมเศษ มอร์ฟีนหนัก 58 กิโลกรัม และฝิ่นสุกหนัก 81 กิโลกรัม ไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและพยายามส่งออกไปนอกราชอาณาจักร

ต่อมานายเพ้งถูกคณะรัฐมนตรีโดยรัฐบาลพล.อ. เกรียงศักดิ์ ชมะนันท์ นายกรัฐมนตรีและสภานโยบายแห่งชาติ (ขณะนั้น) มีคำสั่งให้จำคุกตลอดชีวิต โดยมิผ่านกระบวนการยุติธรรมหรือใช้อำนาจศาลพิจารณาพิพากษา โดยใช้อำนาจตามมาตรา 27 แห่งธรรมนูญการปกครอง พ.ศ. 2520 ลงนามเป็นคำสั่งนายกรัฐมนตรี

ศาลพิเคราะห์เห็นว่า คำสั่งนายกรัฐมนตรีเป็นคำสั่งตามความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี และสภานโยบายแห่งชาติที่อาศัยอำนาจธรรมนูญการปกครอง พ.ศ. 2520 มาตรา 27 และภายหลังประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2521 มาตรา 169 บัญญัติให้ศาลพิพากษาอรรถคดีแล้ว แต่ไม่เคยมีการตรากฎหมายเพื่อยกเลิกอำนาจการออกคำสั่งดังกล่าว จึงเป็นผลที่ชอบด้วยกฎหมาย

นอกจากนี้ก็ไม่มีบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 ให้อำนาจศาลรื้อฟื้นการใช้ดุลพินิจการออกคำสั่งของนายกรัฐมนตรีและสภานโยบายแห่งชาติ เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่าคำสั่งชอบด้วยกฎหมาย ศาลไม่จำเป็นต้องยกประมวลวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 90 ขึ้นมาพิจารณาอีก ให้ยกคำร้อง

ผู้สื่อข่าวรายงานว่าหลังรับฟังคำสั่งแล้ว นางยุพดี บุตรชาย บุตรสาวนายเพ้ง รวมทั้งญาติพี่น้องถึงกับร่ำไห้" (มติชนรายวัน 28 กรกฎาคม 2547 หน้า 13)

คำพิพากษาในคดีของ น.ช.เพ้ง นับเป็นภาพสะท้อนที่แจ่มชัดอันหนึ่ง ของปรัชญากฎหมายอำนาจนิยมแบบไทยๆ ที่ยังมีอิทธิพลอยู่อย่างมากในกระบวนการยุติธรรมของไทย

ข้อโต้แย้งหลักของผู้ต้องขังในคดีนี้ก็คือ การใช้อำนาจสั่งการของ พล.อ.เกรียงศักดิ์ นายกรัฐมนตรีขณะนั้น แม้จะเป็นการใช้อำนาจตามมาตรา 27 แห่งธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2520 แต่ก็เป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและขัดต่อหลักนิติธรรม เพราะเป็นการลงโทษบุคคลโดยไม่ได้มีการพิจารณาตามครรลองของกระบวนการยุติธรรม

ข้อพิพาทถึงการใช้อำนาจในการบัญญัติและสั่งลงโทษบุคคลต่างๆ อันเป็นเหตุการณ์ที่มักเกิดขึ้นภายหลังการยึดอำนาจ ไม่ว่าจะเป็นการร่างธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรขึ้นใช้บังคับเพียงบุคคลไม่กี่คน โดยมิได้มีกระบวนที่เปิดกว้างต่อสาธารณะ เช่น ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2502, 2515, รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2519, ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2520 เป็นต้น

หรือการใช้อำนาจออกคำสั่งริดลอนสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชนอย่างรุนแรง เช่น ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 21 (2 พฤศจิกายน 2501) ให้อำนาจพนักงานสอบสวนในการควบคุมตัวบุคคลที่เห็นว่าประพฤติตนเป็นอันธพาลได้ไม่เกิน 30 วัน โดยไม่ต้องปฏิบัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา กล่าวคือในการควบคุมตัวผู้ต้องหาไม่จำเป็นต้องตั้งข้อกล่าวหา สืบสวนสอบสวน, ประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ 43 (10 มกราคม 2502) ให้อำนาจพนักงานส่งตัวบุคคลที่ประพฤติตัวเป็นอันธพาลไปควบคุมยังสถานอบรมและฝึกอาชีพ โดยมิได้กำหนดระยะเวลาควบคุมไว้แน่นอน ฯลฯ

คำสั่งหรือกฎเกณฑ์ที่ออกโดยผู้ทำการยึดอำนาจไม่ว่าภายใต้ชื่อของคณะปฏิวัติ, คณะรัฐประหาร หรือคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน อันเป็นผลมาจากการต่อสู้แย่งชิงอำนาจในทางการเมืองเช่นนี้ ควรถูกยอมรับว่ามีสถานะเป็นกฎหมายหรือไม่

คำถามนี้มีความสำคัญเนื่องจาก เป็นการค้นหาถึงหลักการในการยอมรับความเป็นกฎหมายของกฎเกณฑ์ที่ไม่ได้ผ่านองค์กรนิติบัญญัติ และกระบวนการบัญญัติกฎหมายตามปกติที่ต้องมีผู้แทนของประชาชน ร่วมในการพิจารณาแสดงความคิดเห็น ตัดสินใจ ก่อนลงมติว่าจะบัญญัติเป็นกฎหมายฉบับใดฉบับหนึ่งขึ้น

กฎเกณฑ์จากคณะผู้ยึดอำนาจโดยกำลัง นอกจากไม่ได้อาศัยกระบวนการและองค์กรนิติบัญญัติแล้ว ยังเป็นเพียงความต้องการของคณะผู้ทำการยึดอำนาจเท่านั้น จึงเป็นการใช้อำนาจที่ไม่ได้มีฐานความชอบธรรมจากตัวแทนของประชาชนรองรับ ฐานในการสร้างกฎเกณฑ์มาจากการใช้อำนาจในทางการเมืองเท่านั้น

ผลกระทบที่รุนแรงประการหนึ่งคือกฎเกณฑ์จากผู้ยึดอำนาจ มักมีเนื้อหาและกระบวนการที่ขัดกับหลักการสำคัญของระบบกฎหมายสมัยใหม่ (Modern Law)

การออกคำสั่งลงโทษนายเพ้งโดยอาศัยอำนาจตามมาตรา 27 ของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2520 เป็นรูปธรรมของการใช้อำนาจที่ขัดกับหลักการของระบบกฎหมายสมัยใหม่ ซึ่งให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่าทุกคนเป็นผู้บริสุทธิ์ และหากจะมีการลงโทษก็ต้องภายหลังจากถูกพิจารณาและไต่สวนอย่างเป็นธรรมโดยองค์กรตุลาการ คำสั่งตามมาตรา 27 นี้ทำลายทั้งหลักการและกระบวนการของกฎหมายอาญาลงอย่างสิ้นเชิง

ได้เคยปรากฏข้อโต้แย้งถึงสถานะความเป็นกฎหมายของคำสั่งจากคณะบุคคลที่ทำการยึดอำนาจเกิดขึ้น ประเด็นที่เป็นข้อพิพาทกันก็คือว่าการใช้อำนาจของคณะปฏิวัติ, รัฐประหารที่ได้ทำสำเร็จมีสถานะความชอบด้วยกฎหมายเพียงใด

คำพิพากษาฎีกาที่ 45/2496 "ใน พ.ศ. 2490 คณะรัฐประหารได้ยึดอำนาจการปกครองประเทศไทยได้เป็นผลสำเร็จ การบริหารประเทศชาติในลักษณะเช่นนี้คณะรัฐประหารย่อมมีอำนาจที่จะเปลี่ยนแปลง แก้ไข ยกเลิก และออกกฎหมายตามระบบแห่งการปฏิวัติเพื่อบริหารประเทศชาติต่อไปได้ มิฉะนั้นประเทศชาติจะตั้งอยู่ด้วยความสงบไม่ได้ ดังนั้นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2490 จึงเป็นกฎหมายอันสมบูรณ์"

คำพิพากษาฎีกาที่ 1662/2505 "เมื่อใน พ.ศ. 2501 คณะปฏิวัติได้ทำการยึดอำนาจการปกครองไทยได้เป็นผลสำเร็จ หัวหน้าคณะปฏิวัติย่อมเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองบ้านเมือง ข้อความใดที่หัวหน้าคณะปฏิวัติสั่งบังคับประชาชน ก็ต้องถือว่าเป็นกฎหมาย แม้พระมหากษัตริย์จะมิได้ทรงตราออกด้วยคำแนะนำ หรือยินยอมของสภาผู้แทนราษฎร หรือสภานิติบัญญัติของประเทศก็ตาม"

แนวคำพิพากษาที่เกิดขึ้นได้ให้การยอมรับว่า คำสั่งของผู้ที่ยึดอำนาจได้เป็นผลสำเร็จมีสถานะเป็นกฎหมายที่สามารถใช้บังคับได้ จึงเท่ากับเป็นการวางหลักการในการยอมรับว่า อำนาจคือธรรม (Might is Right) ไม่ใช่ธรรมคืออำนาจ แนวคิดเช่นนี้ไม่ได้ให้ความสนใจต่อการจะพิจารณาลงไปถึงเนื้อหาของคำสั่งว่า มีความชอบธรรมหรือเหตุผลใดประกอบอยู่หรือไม่
(น่าคิดต่อว่าใช่หรือไม่หากจะกล่าวว่า แนวความคิดแบบอำนาจนิยมที่ได้รับการยอมรับในกระบวนการยุติธรรม เป็นปัจจัยหนึ่งที่ส่งผลให้เกิดการแย่งชิงอำนาจทางการเมืองที่เกิดขึ้นบ่อยครั้งในอดีต นอกจากปัจจัยทางการเมืองอื่นที่ได้รับการวิเคราะห์อย่างกว้างขวางอยู่แล้ว)

คำสั่งที่แม้มีเนื้อหาละเมิดต่อสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนรุนแรงเพียงใด ก็ยังคงมีสถานะเป็นกฎหมายในสายตาของสถาบันตุลาการของไทย

มักเป็นที่เข้าใจและเชื่อกันว่า กระบวนการยุติธรรมของไทยเป็นองค์กรและกระบวนที่จะช่วยคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนให้เกิดขึ้น ในฐานะของสถาบันที่ทำหน้าที่วินิจฉัยข้อพิพาทต่างๆ อย่างเป็นธรรม จนทำให้ลืมไปว่าการตัดสินข้อขัดแย้งนั้น ตัวสถาบันตุลาการก็ต้องอยู่ภายใต้อุดมการณ์ความเชื่อต่างๆ เช่นเดียวกัน ดังที่ได้หยิบยกมาแสดงให้เห็นถึงการยอมรับต่อลักษณะของอำนาจนิยมที่เกิดขึ้น และยังคงสืบทอดมาจนกระทั่งในคดีของ น.ช. เพ้ง

ตราบเท่าที่ยังไม่สลัดหลุดไปจากปรัชญากฎหมายอำนาจนิยม ตราบนั้นกระบวนการยุติธรรมของไทยก็ยังคงต้องเผชิญกับคำถามว่า จะเป็นองค์กรที่ช่วยผดุงความเป็นธรรมในสังคมตามที่มักกล่าวอ้างและเชื่อสืบต่อกันมาได้จริงหรือ?

หมายเหตุ : มาตรา 27 ของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2520
ในกรณีที่นายกรัฐมนตรีเห็นเป็นการจำเป็นเพื่อประโยชน์ในการป้องกัน ระงับหรือปราบปรามการกระทำอันเป็นการบ่อนทำลายความมั่นคงของราชอาณาจักร ราชบัลลังก์ เศรษฐกิจของประเทศ หรือราชการแผ่นดิน หรือการกระทำอันเป็นการก่อกวนหรือคุกคามความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือการกระทำอันเป็นการทำลายทรัพยากรของประเทศ หรือเป็นการบั่นทอนสุขภาพอนามัยของประชาชน ทั้งนี้ ไม่ว่าจะเกิดขึ้นก่อนหรือหลังวันใช้ธรรมนูญการปกครองนี้และไม่ว่าจะเกิดขึ้นภายในหรือภายนอกราชอาณาจักร ให้นายกรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีและของสภานโยบายแห่งชาติ มีอำนาจสั่งการหรือกระทำการใดๆ ได้ และให้ถือว่าคำสั่งหรือการกระทำของนายกรัฐมนตรี รวมทั้งการปฏิบัติตามคำสั่งดังกล่าวเป็นคำสั่งหรือการกระทำหรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมาย

เมื่อนายกรัฐมนตรีได้สั่งการหรือกระทำการใดไปตามวรรคหนึ่งแล้ว ให้นายกรัฐมนตรีแจ้งให้สภานิติบัญญัติแห่งชาติทราบ

๒. ปรัชญากฎหมายอำนาจนิยมแบบไทยๆ
แนวความคิดทางกฎหมายแบบอำนาจนิยมของไทยมีที่มาจากไหน?
สามารถกล่าวได้ว่าปรัชญากฎหมายอำนาจนิยมแบบไทยๆ เริ่มปรากฏให้เห็นพร้อมกับการปฏิรูประบบกฎหมายของไทยในสมัยรัชกาลที่ 5 การปรับเปลี่ยนระบบกฎหมายที่เกิดขึ้น เป็นการนำเข้าความคิดของตะวันตกครั้งสำคัญ อันมีผลต่อการสร้างระบบกฎหมาย ซึ่งรวมถึงระบบการศึกษากฎหมายและกระบวนการยุติธรรม

พระองค์เจ้ารพีพัฒนศักดิ์ เป็นหนึ่งในท่ามกลางบุคคลหลายคนที่มีบทบาทอย่างมากต่อการวางรากฐานของระบบกฎหมายสมัยใหม่ขึ้นในสยาม ภายหลังจากที่พระองค์สำเร็จการศึกษาด้านกฎหมายจากประเทศอังกฤษ เมื่อกลับมายังสยามในขณะนั้น ก็ได้ริเริ่มให้มีการปฏิรูประบบงานศาลและการก่อตั้งโรงเรียนกฎหมาย เพื่อจัดการเรียนการสอนทางด้านกฎหมายตามแบบสมัยใหม่ขึ้น

ในฐานะผู้ก่อตั้งโรงเรียนกฎหมายและในฐานะผู้สอน พระองค์ได้จัดพิมพ์หนังสือ คำอธิบายว่าด้วยกฎหมาย ร.ศ. 118 โดยให้คำอธิบายว่า…

ยิ่งเมื่อพิจารณาประกอบกับการที่พระองค์เจ้ารพีฯ ได้รับการยกย่องในหมู่นักกฎหมายของไทยให้มีสถานะเป็น "พระบิดาแห่งกฎหมายไทย" มาจวบจนกระทั่งปัจจุบัน ก็ยิ่งเป็นภาพสะท้อนให้เห็นถึงความเคารพนับถือที่มีต่อพระองค์อย่างสูงล้น ซึ่งรวมไปถึงคำสอนที่ได้รับการสืบทอดต่อมาในภายหลัง

แต่แนวความคิดนี้มิใช่เป็นสิ่งที่ถูกผลิตขึ้นโดยพระองค์เอง หากเป็นสิ่งที่ถูกหยิบยืมมาจากความรู้ที่ถูกสร้าง และแพร่หลายในตะวันตกก่อนเข้ามาสู่สังคมไทย โดยที่พระองค์เจ้ารพีฯ ได้ไปศึกษากฎหมายที่ประเทศอังกฤษที่วิทยาลัยไครส์เชิช ในมหาวิทยาลัยอ๊อกฟอร์ด เมื่อ พ.ศ. 2436

ในช่วงเวลาดังกล่าว เป็นยุคสมัยที่แนวความคิดทางปรัชญากฎหมายแบบสำนักบ้านเมือง (Legal Positivism) ของจอห์น ออสติน (John Austin) กำลังมีอิทธิพลอย่างมากในระบบการศึกษากฎหมายของอังกฤษ จึงย่อมหลีกไม่พ้นที่จะได้รับอิทธิพลจากแนวความคิดที่กำลังเฟื่องฟูอยู่ในประเทศอังกฤษขณะนั้น

จากคำอธิบายที่มีต่อกฎหมายดังที่กล่าวมา ทำให้แนวความคิดของออสตินถูกเรียกว่าเป็น Command Theory หรือทฤษฏีอำนาจบังคับ น้ำเสียงของการให้ความหมายต่อกฎหมายจึงเป็นการให้ความสำคัญกับผู้มีอำนาจในทางการเมือง ในการออกกฎเกณฑ์ต่างๆ มาบังคับใช้กับประชาชนที่อยู่ใต้อำนาจ โดยไม่จำเป็นต้องเข้าไปพิจารณาถึงเนื้อหาของกฎหมายว่าจะมีลักษณะอย่างไร เพราะการดำรงอยู่ของกฎหมายเป็นเรื่องหนึ่ง ขณะที่ความชอบธรรมหรือไม่ชอบธรรมของกฎหมายก็เป็นอีกเรื่องแยกต่างหาก

กล่าวให้ถึงที่สุดก็คือ เนื้อหาของกฎหมายจะดีหรือเลวร้ายอย่างไร ก็ไม่กระทบถึงความสมบูรณ์ของกฎหมาย กฎหมายอย่างไรก็ยังคงเป็นกฎหมาย

เพราะฉะนั้น หากเปรียบเทียบระหว่างคำสอนของพระองค์เจ้ารพีฯ และออสติน (ซึ่งควรมีสถานะเป็น "พระอาจารย์ของบิดาแห่งกฎหมายไทย") ก็อาจกล่าวได้ว่า เนื้อหาสาระก็อยู่ในกรอบความคิดทฤษฎีอำนาจบังคับซึ่งออสตินเป็นผู้เผยแพร่ความคิดดังกล่าว

แม้ความคิดของบุคคลทั้งสองจะเป็นสิ่งที่สืบทอดต่อกันมาจนทำให้ดูราวกับว่าเป็นแนวความคิดที่ไม่แตกต่างกัน แต่เมื่อพิจารณาถึงบริบทแวดล้อมของสังคมอังกฤษและสยามในห้วงเวลานั้น ก็จะพบว่า แนวความคิดที่ได้สั่งสอนและเผยแพร่มีผลติดตามมาซึ่งแตกต่างกันราวฟ้ากับดิน

สำหรับออสติน คำอธิบายเรื่องกฎหมายคือคำสั่งของรัฐ ถือกำเนิดขึ้นในช่วงที่ระบบรัฐสภาได้มีการพัฒนาพร้อมกับระบบตัวแทน การยืนยันถึงอำนาจสูงสุดของรัฐในการบัญญัติกฎหมาย จึงเป็นการสนับสนุนระบบรัฐสภา ที่มีตัวแทนของประชาชนได้เข้าไปมีส่วนร่วมในกระบวนการทางการเมืองให้มีอำนาจสูงสุด

ขณะที่ในสังคมสยาม การอธิบายว่ากฎหมาย คือคำสั่งของผู้ปกครองแผ่นดินของพระองค์เจ้ารพีฯ เกิดขึ้นในช่วงเวลาที่ระบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์กำลังก่อตัวขึ้น คำอธิบายในลักษณะนี้จึงเป็นการเพิ่มอำนาจความชอบธรรมแก่กษัตริย์ ซึ่งเป็นผู้นำของระบบในการออกกฎหมายหรือบัญญัติกฎเกณฑ์ต่างๆ ขึ้นใช้บังคับ

ผลที่ติดตามมาต่อระบบการเมือง จากความคิดชุดเดียวกัน(ที่บริบทคนละอย่าง)จึงให้ความหมายในความเป็นจริงไปในทิศทางที่แตกต่างกัน

แต่นอนว่าไม่ใช่เพียงความคิดของพระองค์เจ้ารพีฯ อย่างเดียวที่ทำให้ปรัชญากฎหมายอำนาจนิยมงอกงามขึ้นในระบบกฎหมายของไทย ยังมีปัจจัยอื่นอีกหลายประการประกอบ แต่ก็ปฏิเสธไม่ได้เช่นกันว่า คำสอนของพระองค์เจ้ารพีฯ มีส่วนอย่างสำคัญต่อการวางรากฐานความคิดนี้เอาไว้

ผลที่สำคัญก็คือ ความคิดนี้ได้เปลี่ยนให้กฎหมายกลายมาเป็นเครื่องมือของรัฐ ในการบรรลุสู่เป้าหมายตามที่รัฐหรือผู้ปกครองต้องการ อันต่างไปจากความคิดทางกฎหมายแบบดั้งเดิมของไทย ที่กฎหมายต้องมีความสอดคล้องกับหลักศีลธรรม และการใช้กฎหมายก็ต้องเป็นไปเพื่อให้เกิดความยุติธรรม

การลดทอนกฎหมายให้มีสถานะเป็นเพียงเครื่องมือ จึงทำให้กฎหมายสามารถจะมีลักษณะเช่นใดก็ได้ ขอให้เป็นเพียงสิ่งที่ถูกบัญญัติขึ้นโดยรัฐหรือผู้มีอำนาจในทางการเมืองเป็นสำคัญ นับเป็นแนวทางการพิจารณากฎหมายที่สืบทอดมาจนกระทั่งปัจจุบัน ดังกรณีของ น.ช. เพ้ง ที่ถูกคำสั่งนายกรัฐมนตรีให้จำคุกโดยแม้จะไม่มีการไต่สวนใดๆ จากกระบวนการยุติธรรม ก็สามารถมีผลบังคับใช้เป็นกฎหมายได้ โดยไม่เกิดความตะขิดตะขวงใจแม้แต่น้อยในกระบวนการยุติธรรม

กฎหมายแม้มีเนื้อหาขัดต่อหลักนิติธรรม หรือละเมิดสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนอย่างรุนแรง อย่างไร ก็ยังคงมีสถานะเป็นกฎหมายในระบบกฎหมายของไทยไม่เปลี่ยนแปลง