Website ของมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
สร้างขึ้นมาเพื่อผู้สนใจในการศึกษา
โดยไม่จำกัดคุณวุฒิ

หากต้องการติดต่อกับ
มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
ส่ง mail ตามที่อยู่ข้างล่างนี้
midnight2545(at)yahoo.com

บทนำ: สภาพทั่วไปของสถานะชุมชนกับกฎหมาย
เมื่อกล่าวถึงระบบกฎหมาย( ที่ดีและมีประสิทธิภาพ)แล้ว สามารถที่จะสรุปเป็นหลักการในทางทฤษฎีทั้งในทางสังคมศาสตร์และในทางนิติศาสตร์ได้ว่า "ความเป็นชุมชนเป็นรากฐานที่สำคัญของระบบกฎหมายทุกระบบ" การกล่าวเช่นนี้ไม่ได้เกินเลยไปจากความเป็นจริงในประวัติศาสตร์สังคมมนุษยชาติแต่ประการใด

ดังจะเห็นได้จากสุภาษิตในทางกฎหมายตะวันตกในยุคกรีกโรมันโบราณที่บรรดาสถาบันการศึกษามักจะอ้างมาสอนกันเช่น สุภาษิตในทางกฎหมายที่ว่า " ที่ใดไม่มีกฎหมาย ที่นั้นไม่มีสังคม " หรือในทางกลับกันที่ว่า "ที่ใดมีสังคม ที่นั้นย่อมมีกฎหมาย" หรือถ้าจะมาพิจารณาในสุภาษิตสำนวนไทยๆก็จะตรงกับสุภาษิตที่ว่า " บ้านเมืองย่อมมีขื่อมีแป " หรือที่ในภาคอีสานมักจะเรียกกันว่า " มีฮีตมีคอง " คองในที่นี้หมายถึงครรลอง ดังที่เรียกเป็นกฎของสังคมที่ใช้อยู่จริงในอดีตเรื่อยมาจนปัจจุบันเช่น " ฮีตสิบสอง คองสิบสี่ " ในภาคเหนือมีเรียกกันว่า "มีฮีตมีฮอย " ซึ่งก็หมายถึงมีจารีตมีแนวทางประพฤติปฎิบัติกันมา

สิ่งที่น่าสังเกตก็คือว่าไม่ว่าสังคมตะวันตกหรือสังคมตะวันออกโบราณ สังคมก็ดี บ้านหรือ เมืองก็ดี ล้วนแล้วแต่หมายถึงชุมชนต่างๆมากมายที่ประกอบขึ้นเป็นสังคม เป็นบ้าน หรือเป็นเมือง ก่อนที่จะมีรัฐชาติเกิดขึ้น ชุมชนต่างๆเหล่านั้นล้วนแล้วแต่มีความสามารถในการสร้างนวัตกรรมทางสังคมซึ่งอาจจะเรียกว่า วัฒนธรรมหรือประเพณีหรือรูปแบบอื่นๆ ที่สามารถแก้ปัญหาที่เกิดขึ้นในชุมชนหรือระหว่างชุมชนได้

นวัตกรรมหรือภูมิปัญญาของชุมชนดังกล่าวมีการแลกเปลี่ยนหยิบยืมผนวกกลืนกัน จนมีการเรียกกันในปัจจุบันว่าเป็น กฎหมายจารีตประเพณี (customary law) บ้าง กฎหมายโบราณ (ancient law) บ้าง หรืออาจจะเรียกว่า กฎหมายดั้งเดิม (traditional law)บ้าง ระบบกฎหมายมีใช้เรื่อยมาจน กระทั้งเริ่มเกิดอาณาจักร จักรวรรดิ์ และพัฒนาต่อมาจนเกิดเป็นรัฐชาติ

ความเป็นรัฐชาติที่เกิดขึ้นมาในยุคหลังเป็นพัฒนาการทางการเมืองที่เกิดขึ้นเพื่อควบรวมผนวกเอาดินแดนต่างๆเข้ามาเป็นของผู้ปกครอง ดังนั้นพัฒนาการของ รัฐชาติ ที่เกิดขึ้นบนเงื่อนไขการต่อสู้ทางการเมือง หรือของกลุ่มอำนาจต่างๆจึงเป็นการสร้างจินตนาการร่วม เพื่อผูกเอาผู้คนต่างๆที่อยู่ในดินแดนให้มาอยู่ภายใต้การปกครองของผู้ปกครองภายใต้อุดมการณ์ความเป็นรัฐชาติ

กฎหมายที่ถูกสร้างขึ้นภายใต้อุดมการณ์ความเป็นรัฐชาติจึงมีลักษณะที่แตกต่างหากหลาย ในบางประเทศก็พัฒนาระบบกฎหมายของรัฐสืบต่อระบบกฎหมายจารีตที่ใช้กันมาแต่เดิม บางประเทศกฎหมายของรัฐก็เข้าไปผนวกเอาระบบกฎหมายจารีตทั้งระบบเข้ามาผสมกับกฎหมายของรัฐที่สร้างขึ้นมาใหม่ เป็นระบบกฎหมายที่ใช้ในรัฐนั้นๆ ซึ่งส่วนใหญ่แล้วมักจะเป็นระบบกฎหมายของประเทศที่มีวัฒนธรรม ใช้ความรู้นำอำนาจหรือยอมรับในความหลากหลายของวัฒนธรรม

ในบางประเทศก็ล้มล้างระบบกฎหมายเดิมโดยรัฐ แล้วสถาปนาระบบกฎหมายใหม่ขึ้นมา ระบบกฎหมายใหม่ที่สถาปนาขึ้นมาอาจจะคิดค้นขึ้นมาใช้เอง แต่ส่วนใหญ่แล้วก็มักจะลอกเลียนมาจากประเทศที่เข้ามามีอิทธิพลเหนือประเทศนั้นๆ

สำหรับในกรณีของประเทศไทยเรา การจัดทำประมวลกฎหมายมีประวัติการต่อสู้ทางการเมืองทั้งในระดับระหว่างประเทศ และทั้งในระดับประเทศ แต่ในที่สุด ประเทศไทยก็เลือกระบบประมวลกฎหมาย มีการจัดทำประมวลกฎหมายตามแบบอย่างประเทศในตะวันตก ระบบกฎหมายใหม่ที่จัดทำมาดังกล่าว มีความทันสมัยในสายตาของนักกฎหมาย เพราะเราไปเทียบเคียงอ้างอิงกับระบบกฎหมาย (จริงๆแล้วควรกล่าวให้ถูกต้องว่า ไม่ได้ไปลอกเลียนระบบกฎหมาย แต่รู้วิธีการลอกประมวลกฎหมายแล้วมาแปลงให้เป็นภาษาไทย) ประเทศ ไปจากกฎหมายของสังคมในยุคโบราณ

และยิ่งอุดมการณ์รัฐชาติไม่สามารถที่จะนำการใช้อำนาจรัฐผ่านทางกระบวนการของระบบกฎหมายที่เป็นทั้งเครื่องมือ/วิธีการ และเป็นทั้งเป้าหมาย ที่จะทำให้สังคมเกิดความเสมอภาค และมีความยุติธรรม ขึ้นได้แล้ว ระบบกฎหมายเช่นนี้เป็นระบบกฎหมายที่ใครก็ตามที่สามารถเข้าถึงอำนาจรัฐได้ก็จะได้ประโยชน์ ระบบราชการที่เคยทำหน้าที่เป็นแกนหลักของระบบการปกครองโดยรัฐก็อาจจะถูกโยกคลอนได้ง่าย

พัฒนาการของระบบกฎหมายไทยในปัจจุบัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งระบบกฎหมายที่อยู่ในอำนาจของภาครัฐ มีสภาพไม่ต่างไปจากสภาพที่กล่าวมาข้างต้น และสภาพเช่นนั้นก็ไม่ได้เกิดขึ้นเฉพาะสำหรับประเทศไทยเท่านั้น หากแต่เกิดขึ้นทั่วไปในประเทศต่างๆที่ความเป็นชุมชนเดิมถูกทำลายและไม่มีชุมชนใหม่เข้ามาดูแล ยิ่งกลไกของรัฐไร้ประสิทธิภาพ ไม่สามารถที่จะสร้างความเป็นธรรมและอำนวยความยุติธรรมให้เกิดขึ้นได้แล้ว ระบบกฎหมายของรัฐก็จะไม่ใช่ทางออกที่สังคมจะนำไปใช้ในการแก้ปัญหา(เพราะกฎหมายเป็นที่มาของปัญหาเสียเอง / และไม่สามารถที่จะแก้ปัญหาให้ได้) ในที่สุดสังคมจะเลือกใช้วิธีการอื่นๆ

ประเด็นจึงอยู่ที่ว่า "ระบบกฎหมาย" เป็นปัญหาของสังคม หรือ " สังคม" เป็นปัญหา ของระบบกฎหมาย และเราควรที่จะแก้ไขส่วนไหน

ในสภาวะที่สังคมโลกภายใต้ยุคโลกาภิวัตน์เกิดการเปลี่ยนแปลงอย่างรวดเร็วเพราะเทคโนโลยี่สื่อสารที่ย่อระยะทาง/พื้นที่( distance / space) ย่นและซ้ำเวลา ( time ) ได้ ทำให้สภาวะที่เคยนิ่ง สมดุลย์ และค่อยๆเปลี่ยนแปลง แทบจะไม่เหลือร่องรอยเก่าๆให้เห็นอีกต่อไป สภาวะเช่นนี้ยิ่งทำให้กรอบความคิด/โลกทัศน์ในการมองพื้นที่และความคิดเกี่ยวกับเรื่องเวลาของมนุษย์เปลี่ยนแปลงไป ยิ่งเป็นมนุษย์ที่อยู่ภายใต้ภาวะกิจกรรมที่ต้องแข่งขัน ยิ่งอยู่ในตำแหน่งผู้นำที่ต้องตัดสินใจ ก็ยิ่งทำให้มีผลกระทบทั้งในแง่ของการเสียโอกาสและได้เปรียบแตกต่างกัน

สภาวะเช่นนี้สังคมแบบดั้งเดิมตกอยู่ในภาวะตั้งรับ ถูกกระทำจากการเปลี่ยนแปลงที่เกิดจากภายนอก ภายใต้กติกาที่ยอมรับให้การแข่งขันว่าเป็นกติกาที่ถูกต้อง มีความดีงาม ที่ทุกๆคนควรจะต้องปฎิบัติ และถ้าแม้เราไม่ปฎิบัติ ระบบการแข่งขันดังกล่าวก็จะบีบให้เราต้องออกไปอยู่ชายขอบหรือนอกวง ไม่มีที่ทาง สถานะ ด้วยสภาพแรงกดดันเช่นนี้ จึงทำให้เกิดการเปลี่ยนแปลงอย่างรวดต่อสังคมที่เปิดกว้าง การปรับตัวขององคาพยพต่างๆที่อยู่ในโครงสร้างของสังคมซึ่งรวมถึงระบบกฎหมายด้วย ก็ถูกแรงกระทบให้เกิดการเปลี่ยนแปลง ในระหว่างการปรับเปลี่ยนดังกล่าวก็จะมีทั้งกระบวนปรับตัวและแรงเสียดทานต่อต้าน

ในช่วงทศวรรตที่ผ่านมา การศึกษาการเคลื่อนไหวปรับตัวของชุมชน และความเป็นชุมชน ทั้งที่เป็นชุมชนดั้งเดิมและชุมชนที่ฟื้นกลับคืนมาใหม่ หรือชุมชนรูปแบบใหม่ๆมีปรากฏออกมาให้เห็นมากมายในหลากหลายรูปลักษณ์ งานที่ทำการศึกษาลักษณะนี้ ทำให้สามารถที่จะเข้าใจสภาพความเป็นจริงขององค์ประกอบและโครงสร้างของสังคมที่เป็นพลวัตร และเป็นสภาพที่ใกล้เคียงกับความเป็นจริง งานศึกษาเช่นนี้ทำให้ภาพโครงสร้างสังคมที่เป็นมายาคติ ที่ครอบงำทัศนะ ที่ซับซ้อนในการมองและเข้าใจสังคมอย่างบิดเบือน เริ่มมีการแปรเปลี่ยนและยอมรับสภาพความเป็นจริงมากขึ้น ดังจะเห็นได้จากการกล่าวถึงความเป็นชุมชนในแง่มุมต่างๆที่หลากหลาย แต่ในทางกฎหมายเองอาจกล่าวได้ว่ายังไม่มีการตอบสนองภาพความจริงดังกล่าว ในทางตรงกันข้ามยังตกอยู่ในจินตนาการแบบหยุดนิ่งเช่นเดิม

ระบบกฎหมาย และโครงสร้างของระบบกฎหมาย
ดังที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้นในเชิงคำถามว่า "ระบบกฎหมายเป็นปัญหาของสังคม หรือ สังคมเป็นปัญหาของระบบกฎหมาย" ซึ่งในอันที่จริงแล้วปัญหาในเชิงคำถามดังกล่าวมิได้เป็นปัญหาเฉพาะประเด็นเรื่องสิทธิชุมชนเท่านั้น แต่เป็นปัญหาร่วมของประเด็นในทางสิทธิประการอื่นๆด้วยเช่นเดียวกัน อาทิเช่น ปัญหาเรื่องสิทธิในความเท่าเทียมกันระหว่างหญิงชายที่เรียกกันสั้นๆว่า สิทธิสตรี ปัญหาเรื่องสิทธิเด็ก สิทธิของคนชรา สิทธิของผู้พิการ ผู้สิทธิของผู้ด้อยโอกาสประเภทอื่นๆบรรดามีในสังคมไทย ทั้งหมดนี้ล้วนแล้วแต่สะท้อนปัญหาของระบบความคิดในทางกฎหมายทั้งสิ้น

อาการของโรคที่ปรากฏให้เห็นจะระบบความคิดในทางกฎหมายที่บกพร่อง ปรากฏอาการให้เห็นในหลายๆลักษณะ เช่น กรณีการใช้วิธีการวิสามัญฆาตกรรมกับปัญหายาเสพติด ปัญหาการจี้ตัวประกัน การบุกค้นบ้านประชาชนในลักษณะของการปิดล้อมชุมชน การซ้อมผู้ต้องหา การดำเนินคดีกับผู้ที่ลุกขึ้นมาใช้สิทธิตามกฎหมาย ในการปกป้องทรัพยากรธรรมชาติสิ่งแวดล้อม แต่กลับกลายเป็นผู้ที่ถูกดำเนินคดี การใช้อำนาจที่เป็นการละเมิดขั้นตอนตามกฎหมายว่าด้วยการประกาศเขตอุทยานแห่งชาติ เขตป่าสงวน หรือพื้นที่ต้นน้ำ ฯลฯ

อาการของโรคดังกล่าวเป็นอาการที่ละเมิดสิ่งที่มีกฎหมายคุ้มครองสิทธิบัญญัติไว้อย่างชัดแจ้ง มีระบบกลไกในการดำเนินการคุ้มครองป้องกันสิทธิไว้แล้ว แต่กลับกลายเป็นว่าประชาชนบางคนที่โดนละเมิดสิทธิ แต่บางคนกลับไม่โดนละเมิดสิทธิ ซึ่งจะมีน้อยครั้งมากที่เจ้าหน้าที่ที่กระทำการดังกล่าวจะถูกลงโทษ และที่สำคัญก็คือในฐานะของหน่วยงานองค์กรที่กระทำการดังกล่าว ก็แทบจะไม่ได้ถูกดำเนินการแต่อย่างไร อย่างเลวร้ายที่สุดก็โยนให้เป็นความผิดของเจ้าหน้าที่ชั้นผู้น้อยที่ไม่มีอำนาจขัดขืนต่อให้เป็นผู้รับผิดชอบ

แต่สำหรับในกรณีปัญหาเรื่อง สิทธิชุมชน สถานะการณ์มีลักษณะที่แตกต่างไปจากกรณีอาการดังกล่าวข้างต้น ตรงที่กรณีประเด็นปัญหาเรื่องสิทธิชุมชนมีลักษณะที่สามารถจะถกเถียงกันได้ว่า ยังไม่มีกฎหมายบัญญัติในรายละเอียดไว้อย่างชัดเจนโดยตรง ไม่มีรายละเอียดที่จะทำให้เกิดการเข้าใจตรงกันได้ภายใต้วัฒนธรรมของระบบกฎหมายไทย

ดังนั้น อาการของโรคกรณีประเด็นเรื่องสิทธิชุมชนจึงไม่เป็นที่แปลกใจเลย สำหรับผู้เขียนที่ความเป็นชุมชนก็ดี สิทธิของชุมชนก็ดี ไม่เป็นที่รู้จัก ไม่เป็นที่เข้าใจของระบบกฎหมายไทย ทั้งๆที่ถ้าหากได้ทำการสำรวจความคิดในเรื่องของความเป็นชุมชน ในระบบกฎหมายให้ดีแล้ว เราจะพบว่า กฎหมายไทยยอมรับความเป็น "หน่วย "( Entity )ในทางกฎหมายในรูปแบบอื่นที่ไม่จำเป็นต้องมีฐานะเป็นผู้ทรงสิทธิ ( subject of right )ที่ต้องมีฐานะเป็นบุคคลหรือนิติบุคคล เท่านั้น แต่กฎหมายยังรับรองความเป็นกลุ่มให้มีสิทธิ( และรวมถึงมีหน้าที่ )ในหน่วยลักษณะอื่นๆด้วย เช่น

"หน่วยครอบครัว" ซึ่งก็ไม่ได้มีฐานะเป็นบุคคลหรือนิติบุคคล แต่รับรอง สิทธิในครอบครัวตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ที่ว่าด้วยครอบครัว ซึ่งมีลักษณะที่ยอมรับหน่วยตามธรรมชาติของมนุษย์และรับรองสิทธิดังกล่าว กระบวนการกลไกในทางกฎหมายตั้งอยู่บนการยอมรับความเป็นสถาบันครอบครัวในทางพฤตินัย มากกว่าสถาบันครอบครัวที่เป็นทางการหรือในทางกฎหมาย

"หน่วยเครือญาติ" ซึ่งก็ไม่ได้มีฐานะเป็นบุคคลหรือนิติบุคคลเช่นเดียวกัน แต่กฎหมายก็ยังรับรองสิทธิและกำหนดหน้าที่ของเครือญาติ ในฐานะที่เป็นกลุ่มบุคคลตามกฎหมายมรดก สำหรับกองมรดกที่ยังไม่มีการแบ่ง ตามประมวลรัษฎากรถือว่า เป็นผู้ที่มีหน้าที่ต้องยื่นแบบเพื่อเสียภาษีเสมือนหนึ่งเป็นผู้ทรงสิทธิหรือประธานแห่งสิทธิที่มีฐานะเป็นหน่วยในทางกฎหมายที่มีฐานะเป็นบุคคล ซึ่งก็สะท้อนให้เห็นการยอมรับความเป็นกลุ่มในอีกลักษณะหนึ่ง

" หน่วยของกลุ่มธุรกิจแสวงหากำไร " ซึ่งกฎหมายก็เปิดโอกาสให้ผู้รวมกลุ่มสามารถที่จะเลือกได้ว่าจะกำหนดให้กลุ่มมีฐานะเป็นนิติบุคคลหรือไม่ก็ได้ ถ้าไม่เลือกที่จะกำหนดให้เป็นนิติบุคคลก็มีฐานะเป็นกลุ่มของผู้ที่มุ่งประกอบการที่แสวงหาผลกำไร ซึ่งมีประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กฎหมายว่าด้วยภาษีอากร กฎหมายว่าด้วยทะเบียนพาณิชย์ กฎหมายว่าด้วยการบัญชี ยอมรับความมีอยู่ความเป็นอยู่ของกลุ่มดังกล่าวในทางกฎหมายว่า มีอยู่และเป็นจริงในทางกฎหมาย
" หน่วยของกลุ่มที่ไม่ได้แสวงหากำไร " แม้กลุ่มดังกล่าวนี้กฎหมายไม่ได้รับรองความเป็นนิติบุคคลไว้ดังเช่น กรณีมูลนิธิ หรือ สมาคมก็ตาม แต่กฎหมายก็ยังรับรองให้การรวมกลุ่มมีฐานะเป็นหน่วยในทางกฎหมาย ดังจะเห็นได้จากกฎหมายว่าด้วยภาษีอากร ที่ยอบรับความมีอยู่จริงของกลุ่มดังกล่าว

" หน่วยของเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วม " ความเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมถือได้ว่าเป็นหน่วยในทางความเป็นจริงอีกรูปแบบหนึ่งที่ระบบกฎหมายไทยรับรองความมีอยู่และความเป็นอยู่จริง แม้จะไม่มีฐานะเป็นนิติบุคคลก็ตาม

ความเป็นหน่วยในทางกฎหมายเหล่านี้ แม้จะไม่มีฐานะเป็น ผู้ทรงสิทธิในทางกฎหมาย เพราะไม่มีกฎหมายรับรองหรือก่อตั้งสถานะความเป็นนิติบุคคลให้ก็ตาม แต่กฎหมายก็ยอมรับสถานะของกลุ่มในความเป็นจริงที่ไม่อาจจะเพิกเฉยหรือละเลยไม่ยอมรับได้อีกต่อไป

แต่ประเด็นที่น่าสังเกตก็คือว่า ในกรณีของความเป็นกลุ่มที่เป็นจริง แต่ทางกฎหมายไม่ยอมรับให้มีฐานะเป็นผู้ทรงสิทธิเสมอเท่ากับบุคคลดังที่ได้กล่าวมาข้างต้นนั้น มักจะเป็นกรณีที่รัฐต้องการที่จะได้ประโยชน์จึงเข้าไปรับรองสถานะให้ ไม่ว่าประโยชน์นั้นจะเป็นของรัฐเองโดยแท้เช่นการจัดเก็บภาษี การควบคุมทางทะเบียน หรือเพื่อภาพหน้าที่ของรัฐที่จะต้องให้ความเป็นธรรม เช่นในกรณีกองทรัพย์สิน หรือกิจการที่แสวงหาผลกำไรที่รัฐเข้าไปรับรองเพื่อสร้างความมั่นใจให้แก่เจ้าหนี้ ที่จะสามารถบังคับชำระหนี้เอากับสมาชิกทุกๆคนที่อยู่ในกลุ่มได้ เป็นต้น

แต่อย่างไรก็ตาม ความก้าวหน้าของระบบกฎหมายในแง่ของการสร้างความชัดเจนขึ้นของความเป็นชุมชน ซึ่งอาจจะพัฒนาต่อไปเป็นสิทธิชุมชนต่อไปในอนาคตถ้ามองในแง่ดี กล่าวคือ ในปัจจุบันเริ่มมีการสร้างคำนิยามไม่ว่าจะเป็นคำนิยามว่า "ชุมชน " ก็ดี หรือ คำว่า " องค์กรชุมชน " ก็ดี ขึ้นมา แต่อย่างไรก็ตาม ก็ยังไม่มีฐานะเป็น subject of right ในทางกฎหมายอยู่เช่นเดิม และถ้าพิจารณาให้ละเอียดแล้วมักจะเอื้อต่อชุมชนที่จัดตั้งใหม่และรู้จักที่จะใช้ระบบกฎหมาย แต่สำหรับชุมชนซึ่งตามรัฐธรรมนูญตามมาตรา 46 เรียกว่า " ชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม " อาจจะมีข้อจำกัดที่ไม่อาจที่จะได้ประโยชน์อย่างเต็มที่มากนักจากการนิยามดังกล่าว

อย่างไรก็ตามก็นับว่าเป็นความก้าวหน้าไปในระดับหนึ่งที่จะต้องผลักดันกันต่อไป แต่ในที่สุดแล้วก็ยังคงมีกรอบใหญ่ของปัญหาในระบบกฎหมายไทยดังที่ได้ชี้ให้เห็นอย่างชัดเจนแล้วว่า แม้จะมีกฎหมายบัญญัติไว้มีกลไกในทางกฎหมายรองรับ แต่ก็มีการละเมิดสิทธิอยู่นั้นเอง ประเด็นสำคัญก็คือ อะไรในระบบกฎหมายที่เป็นตัวกระทำให้เกิดการละเมิดสิทธิดังกล่าว

เมื่อกล่าวถึงกฎหมายในสังคมไทยเรา ความสนใจเริ่มแรกจะอยู่ที่ตัวบทบัญญัติกฎหมาย แล้วขยับไปสู่การกล่าวถึงผู้ใช้อำนาจตามกฎหมาย ในบทความนี้ ต้องการที่จะชี้ให้เห็นข้อจำกัดของกฎหมายในฐานะที่เป็น "ระบบ" ว่า ส่วนไหนของระบบกฎหมายไทยที่ไม่ได้เปิดพื้นที่ให้แก่
สิทธิของชุมชน ทั้งนี้เนื่องจากว่า ความพยายามในการเข้าใจปัญหาเรื่องสิทธิชุมชน โดยนัยของการเคลื่อนไหว มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงโครงสร้างของสังคมหลายๆส่วน ดังนั้น ในทางกฎหมายก็ยิ่งมีความจำเป็นอย่างมากในการที่จะต้องเข้าใจให้มากกว่า การมีหรือไม่มีตัวบทบัญญัติกฎหมาย หรือปัญหาของตัวนักกฎหมายซึ่งลึกๆแล้ว ต้องการที่จะชี้ให้เห็นถึงปัญหาในเชิง "ความคิดในทางกฎหมาย" ซึ่งก็ยังไม่เป็นการเพียงพอ เพราะสถานการณ์ต่างๆมีการเปลี่ยนแปลงปรับตัวอยู่ตลอดเวลา จึงทำให้ต้องวิเคราะห์ให้เห็นถึงโครงสร้างของระบบกฎหมาย

ในทางตำราเมื่อมีการกล่าวถึงระบบกฎหมายของประเทศ มักที่จะสรุปและตัดตอนแต่เพียงสภาพที่เป็นกระแสหลักของอาชีพนักกฎหมายว่า เป็นระบบประมวลกฎหมาย โดยมีข้อมูลทางประวัติศาสตร์สนับสนุน ความคิดหรือความรู้ที่ถ่ายทอดกันมาเช่นนี้ ทำให้เกิดการละเลยเพิกเฉยสภาพของความเป็นจริงของสังคมไทย และไม่ได้สะท้อนให้เห็นระบบกฎหมายในความเป็นจริงที่รอบด้านว่า อันที่จริงแล้ว ยังมีระบบกฎหมายอื่นๆอีกที่ไม่อยู่ในกระแสหลักที่สอนกันในสถาบันการ ศึกษา อาทิเช่น กฎหมายศาสนาก็ดี กฎหมายจารีตประเพณีของแต่ละท้องถิ่นที่ยังคงมีผลบังคับใช้อย่างเข้มแข็ง และเป็นจริงในสังคมไทย

ซึ่งในขณะที่ในการอธิบายเรื่องระบบกฎหมาย นอกจากจะสรุปว่าระบบกฎหมายไทยเป็นระบบประมวลกฎหมายแล้ว คำอธิบายต่อจากนั้นก็จะเป็นการอธิบายถึงระบบกฎหมายของประเทศต้นแบบของระบบประมวลกฎหมายว่าเป็นอย่างไร มีลักษณะสำคัญอย่างไร แต่กลับไม่ได้ช่วยให้เกิดการตอบคำถามที่ว่า ถ้าหากต้องการที่จะตอบคำถามว่า โครงสร้างของระบบกฎหมายในประเทศต่างๆรวมถึงประเทศไทยด้วยเป็นอย่างไร กลับไม่มีคำตอบในลักษณะที่เป็นการให้ภาพรวมหรือเป็นข้อสรุปที่มีลักษณะสามารถใช้อ้างอิงในทางทฤษฎีว่า ระบบกฎหมายโดยทั่วๆไปเป็นอย่างไร สามารถที่จะอธิบายได้เพียงว่า ของประเทศต่างๆที่เราไปลอกเลียนมามีระบบเป็นเช่นนั้น เช่นนี้ แต่ของประเทศไทยมีสภาพเช่นไรมิอาจที่จะหาคำอธิบายเหล่านั้นได้

ด้วยเหตุดังนั้น เมื่อเกิดปัญหาในทางกฎหมายและต้องการแนวทางในการแก้ไขก็จะเป็นชุดคำอธิบายว่า ถ้าปัญหานี้เกิดขึ้นในประเทศอังกฤษ ประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศฝรั่งเศส เยอรมัน จะเป็นอย่างไร แต่เงื่อนไขทางสังคมไม่ได้เป็นเหมือนเช่นเงื่อนไขทางสังคมของประเทศเหล่านั้น จึงทำให้เกิดทางตันในทางวิชาการนิติศาสตร์ไทย ว่าจะหาทางออกกับเรื่องหรือปัญหาสำคัญๆของประชาชนได้อย่างไร

ถ้าหากจะลองตอบคำถามที่ถูกท้าท้ายจากสภาพปัญหาที่เกิดขึ้นจริงๆของประชาชนคนส่วนใหญ่ของประเทศ โดยเฉพาะของชุมชนต่างๆที่เป็นพลังทางสังคมและมีความหมายอย่างยิ่งต่ออนาคตของประเทศ ว่าระบบกฎหมายมีโครงสร้างอย่างไร ซึ่งน่าจะช่วยทำให้สามารถระบุว่าอะไรในระบบกฎหมายที่เป็นตัวกระทำให้เกิดการละเมิดสิทธิ

โครงสร้างของระบบกฎหมาย
ถ้าหากจะกล่าวว่าในทุกสังคมๆก็จะมีโครงสร้างของสังคมอยู่ จากความคิดเช่นนี้ ดังนั้นถ้าหากมาพิจารณาระบบกฎหมาย ในทุกๆระบบกฎหมายเราก็สามารถที่จะหาโครงสร้างของระบบกฎหมายได้ และในระบบกฎหมายแต่ละระบบที่ปรากฏใช้กันในประเทศต่างๆและที่ใช้อยู่ในสังคมต่างๆ เราก็น่าที่จะสามารถหาโครงสร้างที่มีลักษณะรวมบางประการได้

จากกรอบคิดในการพิจารณาระบบกฎหมายและจากสมมุติฐานข้างต้น เมื่อพิจารณากฎหมายในฐานะที่เป็นระบบกฎเกณฑ์ของสังคม( ที่มิได้หมายความเฉพาะแต่กฎหมายที่ออกโดยรัฐเท่านั้น ) สามารถที่จะจัดโครงสร้างของระบบกฎหมายออกได้เป็น สองส่วน กล่าวคือ

1. โครงสร้าง ส่วนที่เป็นอุดมการณ์/ความคิดของระบบกฎหมาย
2. โครงสร้าง ส่วนที่เป็นกลไกในทางสังคมที่รองรับอุดมการณ์หรือความคิดของระบบกฎหมาย

ระหว่างองค์ประกอบของโครงสร้างทั้งสอง ที่มีอยู่ในระบบกฎหมายทั้งสองโครงสร้างดังกล่าว จากการศึกษากฎต่างๆซึ่งรวมถึงกฎหมายของรัฐ กฎหมายที่เป็นจารีตประเพณี หรือแม้กระทั้งกฎหมายศาสนา ทั้งหมดล้วนแล้วแต่เริ่มต้นจากโครงสร้างที่เป็นกลไกในทางสังคมก่อน แล้วกลไกดังกล่าวจะค่อยๆสร้างส่วนที่เป็นอุดมการณ์/ความคิดขึ้นมารองรับ

ดังนั้นเราจะเห็นได้ว่า กลไกในทางสังคมที่เป็นส่วนที่รองรับอุดมการณ์หรือความคิดในระบบกฎหมาย จะเป็นได้ทั้งส่วนที่เป็นกลไกริเริ่มทางความคิด หรือสร้างอุดมการณ์และเป็นได้ทั้งกลไกในทางสังคมที่รองรับอุดมการณ์หรือความคิดในทางกฎหมาย ตราบเท่าที่ความคิดหรืออุดมการณ์ไม่ถูกท้าท้าย ความสัมพันธ์ระหว่างสองโครงสร้างก็ดำเนินต่อไป ต่อเมื่อความคิดหรืออุดมการณ์ทางกฎหมายเดิมถูกท้าทายด้วยความคิดหรืออุดมการณ์ทางกฎหมายใหม่ สถานะการณ์ดังนี้ก็เท่ากับเป็นการท้าทายโครงสร้างของระบบกฎหมายในส่วนที่เป็นกลไกในทางสังคมทำให้จะต้องปรับตัวเองในที่สุด

แต่เนื่องจากในสังคมไทย ดังที่กล่าวมาแล้วข้างต้นว่า ในความเป็นจริงมีระบบของกฎเกณฑ์ที่เป็นบรรทัดฐานของสังคมหลายประเภทเช่น ศาสนา ความเชื่อ ประเพณี วัฒนธรรม กฎหมาย ซึ่งถ้ามาพิจารณากันแต่เฉพาะในทางกฎหมาย เราก็จะพบว่ามีปฏิบัติการของระบบกฎหมาย( ซึ่งหมายถึงโครงสร้างส่วนที่เป็นอุดมการณ์/ความคิด และ โครงสร้างส่วนที่เป็นกลไกในทางสังคม )มากกว่าระบบเดียว ทำหน้าที่อยู่ในสังคม ตัวอย่างเช่น

ในทางการค้าการขาย นอกจากจะมีกฎเกณฑ์ตามหลักกฎหมายเกี่ยวกับเรื่อง นิติกรรมสัญญา หนี้ ตามกฎหมายของรัฐแล้ว ในความเป็นจริงมีกฎเกณฑ์ที่ผู้ค้าผู้ขายสร้างเป็นกฎเกณฑ์ใช้บังคับในระหว่างกันด้วย ซึ่งระบบกฎหมายของรัฐเองก็ยอมรับ และบางกรณีก็ผนวกเข้ามาให้เป็นส่วนหนึ่งของระบบกฎหมายของรัฐ โดยใช้โครงสร้างส่วนที่เป็นกลไกในการบังคับหรือดำเนินการให้เป็นไปตามระบบกฎหมายในส่วนที่เป็นอุดมการณ์หรือความคิด เช่น การยอมรับเอาประเพณีทางการค้าให้มีสถานะเป็นกฎเกณฑ์ที่บังคับได้โดยกลไกของกฎหมาย ซึ่งในกรณีเช่นนี้ส่วนใหญ่แล้วเรามักจะพบว่าประเพณีทางการค้าสามารถที่จะใช้ได้ผลมากกว่ากฎหมาย

หรือในกรณีที่มีการใช้กระบวนการระงับข้อพิพาทโดยวิธีการไกล่เกลี่ยแทนที่จะให้เป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ โดยเปิดโอกาสให้คู่กรณีที่มีความขัดแย้งสามารถที่จะยุติข้อพิพาทลงด้วยวิธีการใช้กลไกในทางสังคมในการแก้ปัญหา แทนที่จะดำเนินการต่อไปตามความคิดที่กำหนดไว้ในบทบัญญัติของกฎหมาย ก็เป็นกรณีที่อาจจะกล่าวได้ว่า เป็นกลไกอีกระบบหนึ่งที่ทำหน้าที่ในการระงับข้อพิพาทนอกจากระบบที่กฎหมายของรัฐดำเนินการอยู่

การที่สังคมไทยมีระบบกฎเกณฑ์(ในที่นี้หมายความถึงกฎหมายของรัฐและกฎเกณฑ์อื่นๆที่ใช้อยู่ในความเป็นจริงด้วย )จึงทำให้จำเป็นที่จะต้องหันกลับมาทบทวนสิ่งที่เป็นอยู่ ณ เวลานี้ว่าจะทำอย่างไร ที่จะทำให้ระบบกฎเกณฑ์อันหลากหลายดังกล่าวนี้ สามารถที่จะบรรลุถึงอุดมการณ์หรือความคิดที่ดีๆของแต่ละระบบ

สิทธิชุมชนกับโครงสร้างในระบบกฎหมาย
ดังที่ได้เสนอมาข้างต้นแล้วว่า ในการพิจารณาถึงระบบกฎหมายควรที่จะพิจารณาให้เห็นถึงลักษณะร่วมต่างๆของระบบกฎหมายในแต่ละระบบ ไม่ว่าจะเป็น ระบบ common law ระบบ civil law ระบบกฎหมายแบบสังคมนิยม หรือ ระบบกฎหมายศาสนา ตามที่นิยมแบบกัน อย่างไรก็ตาม ในระบบต่างๆดังที่กล่าวมา ทุกระบบจะมีลักษณะร่วมอยู่สองส่วนในแต่ละระบบ กล่าวคือ

ทุกระบบจะต้องมี ส่วนที่เป็นโครงสร้างอุดมการณ์/ความคิดของระบบกฎหมาย และอีกส่วนได้แก่โครงสร้างส่วนที่เป็นกลไกในทางสังคมที่รองรับอุดมการณ์หรือความคิดของระบบ กฎหมาย เพื่อทำให้อุดมการณ์หรือความคิดนั้นๆเป็นจริง

ถ้าหากยอมรับบนกรอบในการมองเช่นนี้ เราจะพบว่า ในกรณีประเด็นเรื่องสิทธิชุมชนกับระบบกฎหมายมีความเหลื่อมกันเป็นอย่างมาก ทั้งนี้เป็นเพราะในระบบกฎหมายไทย โครงสร้างส่วนที่เป็นกลไกในทางสังคม ที่ทำหน้าที่รองรับส่วนที่เป็นอุดมการณ์หรือความคิดของระบบกฎหมาย ไม่ได้ทำหน้าที่ริเริ่มในการก่อความคิดมาตั้งแต่ต้น หรือไม่ได้เป็นเจ้าของอุดมการณ์สิทธิชุมชน

หากแต่กระแสความคิดในเรื่องสิทธิชุมชนเป็นความคิดหรือเป็นประเด็นที่ถูกหยิบขึ้นมาท้าท้ายอุดมการณ์หรือความคิดเดิมที่มีอิทธิพลอยู่เหนือระบบกฎหมาย และอุดมการณ์หรือความคิดเดิมของระบบกฎหมายก็คือ ความเป็นรัฐชาติ ซึ่งโดยนัยนี้จะส่งผลให้โครงสร้างส่วนที่เป็นกลไกต่างๆของสังคมและของกฎหมายต่างๆมุ่งในการปกป้องความเป็นรัฐชาติ เพราะเชื่อว่าหากสามารถที่จะปกป้องความเป็นรัฐเอาไว้ได้แล้ว ทุกสิ่งทุกอย่างที่เป็นปัญหาจะถูกแก้ไข

คำถามที่ตามมาสำหรับการที่กลไกต่างๆของสังคมและของกฎหมายมุ่งในการปกป้องเช่นนี้ ทำอย่างไรและกระทำการปกป้องอะไรที่แสดงถึงความเป็นรัฐชาติ คำตอบก็คือ อะไรก็ตามที่ถูกทำให้เป็นสัญลักษณ์ของความเป็นรัฐชาติแล้วก็จะทำการปกป้องสิ่งนั้น ดังนั้น แนวนโยบายที่ประกาศโดยราชการ คำสั่งของทางราชการ การกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐ โครงการต่างๆของรัฐที่ลงไปในพื้นที่ ฯลฯ ทั้งหมดนี้ในอดีตที่ผ่านมา ล้วนแล้วสามารถหยิบขึ้นมาอ้างเพื่อสร้างความชอบธรรม ในการที่กลไกต่างๆของสังคมและในทางกฎหมายสามารถที่จะทำการปกป้องได้โดยแทบที่จะไม่ต้องสงสัย หรือ ตั้งคำถามในเป้าหมายของการใช้อำนาจดังกล่าวเลยว่า เป็นธรรมหรือไม่ หรือ ส่งผลกระทบต่อใคร

และต่อเมื่อมีข้อเท็จจริงที่ปรากฏขึ้นในภายหลังมากขึ้นว่า แนวทางที่กลไกต่างๆทำการปกป้องมันไปกดทับ หรือทำลายระบบรากฐานเดิมของสังคม ซึ่งก็คือชุมชนท้องถิ่น การดิ้นรนเรียกร้องทั้งทางตรงทางอ้อมที่กระทำมาอย่างต่อเนื่อง เพื่อสะท้อนภาพความจริงที่เกิดขึ้นจากผลกระทบของการกระทำของกลไกต่างๆโดยเฉพาะในทางกฎหมาย ทำให้เกิดการตั้งคำถามที่ท้าท้ายต่อความชอบธรรมในการใช้กลไกต่างๆไปปกป้องสัญลักษณ์ของความเป็นรัฐชาติเหล่านั้น จึงเป็นกระบวนการหรือกระแสที่ต้องการจะทำให้เกิดการเปลี่ยนแปลงอุดมการณ์หรือความคิดของระบบกฎหมาย

ดังนั้นตำแหน่งแห่งที่ของ "ความเป็นชุมชน"ก็ดี หรือของ "สิทธิชุมชน" ก็ดี จึงเป็นเพียงคำถามหรือภาพสะท้อนความจริงที่เกิดขึ้นต่อระบบกฎหมาย ทั้งในส่วนที่เป็นโครงสร้างอุดมการณ์/ความคิดของระบบกฎหมาย และ ส่วนที่เป็นกลไกในทางสังคมที่รองรับอุดมการณ์หรือความคิดของระบบกฎหมาย เพื่อทำให้อุดมการณ์หรือความคิดนั้นๆเป็นจริงว่า ระหว่างสัญลักษณ์ต่างๆของความเป็นรัฐชาติ กับ ความเป็นชุมชนที่ได้พิสูจน์ตัวเองมาเป็นเวลานานในการปกป้องสาธารณสมบัติของแผ่นดินลักษณะต่างๆ ไม่ว่าจะเป็นผืนป่า ทรัพยากรพันธุกรรมที่หลากหลาย และอื่นๆเท่าที่ความเป็นชุมชนจะมีโอกาสเข้าไปปกป้องหรือจัดการอย่างมีพลัง ระบบกฎหมายควรที่จะปกป้องใคร หรือให้ความสำคัญกับอะไร

ดังนั้นสิทธิชุมชนตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 46 ของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ถ้าหากมองแบบมีความหวังแบบมีพลัง มันเป็นเพียงสิ่งที่ตั้งเป็นเป้าหมายเอาไว้ ซึ่งก็คือจินตนาการหรือฝันเอาไว้ว่า สิทธิชุมชนดังที่บัญญัติไว้นั้นมันจะกลายเป็นอุดมการณ์หรือความคิดของระบบกฎหมาย ที่จะทำให้ส่วนที่เป็นกลไกในทางสังคม และในทางกฎหมายถือเป็นแนวทางในการใช้อำนาจ

สารบัญข้อมูล : ส่งมาจากองค์กรต่างๆ

ไปหน้าแรกของมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน I สมัครสมาชิก I สารบัญเนื้อหา 1I สารบัญเนื้อหา 2 I ประวัติ ม.เที่ยงคืน

webboard(1) I webboard(2)

e-mail : midnightuniv(at)yahoo.com

หากประสบปัญหาการส่ง e-mail ถึงมหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจากเดิม
midnightuniv(at)yahoo.com

ให้ส่งไปที่ใหม่คือ
midnight2545(at)yahoo.com
มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจะได้รับจดหมายเหมือนเดิม

 

มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนกำลังจัดทำบทความที่เผยแพร่บนเว็ปไซคทั้งหมด กว่า 400 เรื่อง หนากว่า 4500 หน้า
ในรูปของ CD-ROM เพื่อบริการให้กับสมาชิกและผู้สนใจทุกท่านในราคา 120 บาท(รวมค่าส่ง)
เพื่อสะดวกสำหรับสมาชิกในการค้นคว้า
สนใจสั่งซื้อได้ที่ midnightuniv(at)yahoo.com หรือ
midnight2545(at)yahoo.com

 

สมเกียรติ ตั้งนโม และคณาจารย์มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
(บรรณาธิการเว็ปไซค์ มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน)
หากสมาชิก ผู้สนใจ และองค์กรใด ประสงค์จะสนับสนุนการเผยแพร่ความรู้เพื่อเป็นวิทยาทานแก่ชุมชน
และสังคมไทยสามารถให้การสนับสนุนได้ที่บัญชีเงินฝากออมทรัพย์ ในนาม สมเกียรติ ตั้งนโม
หมายเลขบัญชี xxx-x-xxxxx-x ธนาคารกรุงไทยฯ สำนักงานถนนสุเทพ อ.เมือง จ.เชียงใหม่
หรือติดต่อมาที่ midnightuniv(at)yahoo.com หรือ midnight2545(at)yahoo.com

---