The Midnight
University

ปาฐกถา 40 ปี ภาควิชารัฐศาสตร์ มช.
Legal Pluralism : ว่าด้วยเรื่องพหุนิยมทางกฎหมาย
ผศ. สมชาย ปรีชาศิลปกุล
สาขานิติศาสตร์ ภาควิชารัฐศาสตร์ คณะสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

หมายเหตุ: ปาฐกถานี้เป็นส่วนหนึ่งของ
กิจกรรมวิชาการในโอกาสครบรอบ 40 ปี ภาควิชารัฐศาสตร์ คณะสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่
วันที่ 17 มิถุนายน 2548 เวลา 9.00 - 12.30 น.
ณ ห้องประชุมอาคารปฏิบัติการชั้น 4 คณะสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่
โดยความร่วมมือของสาขารัฐศาสตร์และสาขานิติศาสตร์

เผยแพร่บนเว็ปไซต์นี้ครั้งแรกเมื่อวันที่ ๒๔ มิถุนายน ๒๕๔๘
(บทความทั้งหมดยาวประมาณ 8.5 หน้ากระดาษ A4)

 

(ต่อจากบทความเรื่องเดียวกัน ลำดับที่ 597) คลิกกลับไปอ่าน

สมชาย ปรีชาศิลปกุล : อันที่จริงผมเตรียมเอกสารมา ซึ่งยังไม่เสร็จเขียนได้เพียง 8 หน้าและส่งให้ อ.ไชยันต์ รัชชกูล เพื่อช่วย comment มีบทสุดท้ายที่ยังเขียนไม่เสร็จแต่ต้องส่งไปก่อน ซึ่งทีแรกตั้งใจจะเผยแพร่ แต่ก็ไม่สามารถทำได้

เรื่อง Legal Pluralism ผมอยากจะเริ่มต้นอย่างนี้คือ คำแปลในภาษาไทย เท่าที่ผมเห็นมีคนแปลว่า "พหุนิยมทางกฎหมาย" ซึ่งผมขอใช้คำนี้ไปก่อน เนื่องจากยังไม่มีคำแปลเป็นอย่างอื่น และสำหรับสิ่งที่ผมจะพูดคือ ผมได้ทำการสำรวจงานทางด้านกฎหมายที่เป็นของตะวันตก ซึ่งเป็นต้นคิดทางด้านนี้ว่า มีที่มาที่ไปและพัฒนาการอย่างไรบ้าง

งานที่เรียกว่า"พหุนิยมทางกฎหมาย" เริ่มต้นหลักคิดว่า สำหรับเมืองไทยสามารถกล่าวได้ว่าไม่เป็นที่รู้จัก เพราะกระแสความคิดทางกฎหมายเป็นกระแสที่ยังคงอยู่ภายใต้อิทธิพลของนิติศาสตร์กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ สำหรับนิติศาสตร์สกุลดังกล่าว คือนิติศาสตร์ที่ยึดถือกฎหมายของรัฐเป็นตัวตั้ง แม้ว่าจะผ่านร้อนผ่านหนาวมาประมาณ 100 ปี แต่ว่ากระแสความคิดนี้ก็ยังมีบทบาทอยู่ ยิ่งต่อนักกฎหมายในเมืองไทย

คือเวลาพิจารณาว่า อะไรคือกฎหมาย ยังถือว่ากฎหมายเป็นคำสั่งของรัฐ ต้องเป็นรูปแบบเดียวกัน ถูกบังคับใช้โดยองค์กรของรัฐเท่านั้น ซึ่งวิธีคิดแบบนี้ในโลกวิชาการทางกฎหมายของตะวันตกได้ถูกโต้แย้งค่อนข้างมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่ง งานทางด้านมานุษยวิทยาทางกฎหมาย คือเขาจะบอกว่า การเชื่อว่ากฎหมายคือคำสั่งของรัฐเพียงอย่างเดียว อาจจำเป็นสำหรับการประกอบวิชาชีพทางกฎหมาย แต่หากว่าเรามองไปในสังคมจริงๆคนส่วนใหญ่ออกจะแยกแยะความแตกต่างระหว่าง"กฎหมาย"กับ"กฎเกณฑ์อื่นๆ"

คนในสังคมจริงๆ อาจไม่ได้สนใจว่า กฎเกณฑ์ที่ใช้นั้นเป็นกฎหมายของรัฐหรือว่าเป็นอะไร เขาอาจจะมีกฎเกณฑ์บางอย่างใช้อยู่ เพราะฉะนั้นในแนวคิดโต้แย้งนิติศาสตร์แบบกระแสหลัก มีคำอธิบายว่า กฎหมายเป็นของรัฐเท่านั้น แท้จริงเป็นคำยืนยันในเชิงอุดมคติหรือความเชื่อ แต่ไม่ได้เป็นการยืนยันถึงข้อเท็จจริงที่เป็นอยู่ในสังคม

พหุนิยมทางกฎหมายในเมืองไทย ถ้าพูดอย่างง่ายๆ ผมอยากจะพูดถึงความอนาถาของความรู้แบบนี้ในสังคมไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งในแวดวงนิติศาสตร์ก่อน นั่นคือ ในตำราภาษาไทยเท่าที่ได้ไปสำรวจดู พบว่ามีอยู่ 2 เล่มที่เขียนถึงด้วยกัน เล่มแรกเป็นตำราของ มสธ. มีการเขียนถึงอยู่ 3 บรรทัด ในเรื่องระบบกฎหมายไทยกับกฎหมายระหว่างประเทศ ส่วนอีกเล่มหนึ่งเป็นหนังสือของ อ.จรัล โฆษณานันท์ เรื่องสิทธิมนุษยชนไร้พรมแดน ซึ่งจะมีการเขียนถึงระบบ"พหุนิยมทางกฎหมาย" ประมาณหน้าครึ่ง มากที่สุดเท่าที่มีอยู่ในตำราภาษาไทยเท่าที่ลองสำรวจดู

เพราะฉะนั้น เอกสารที่ผมเขียนเกี่ยวกับเรื่องนี้ หากครบ 10 หน้าเมื่อไหร่ ก็จะเป็นผลงานเกี่ยวกับพหุนิยมทางกฎหมายซึ่งยาวที่สุดในประเทศไทยเท่าที่มีอยู่ในตอนนี้ อันนี้ผมเห็นว่าไม่น่าจะพูดได้ว่ามันเป็นพรมแดนทางความรู้ แต่น่าจะพูดว่าเป็นความอนาถาของความรู้มากกว่า เกี่ยวกับ Legal Pluralism ในเมืองไทย ซึ่งถามว่าเข้าใจได้หรือเปล่า ตอบว่าเข้าใจได้ คือการศึกษากฎหมายในประเทศไทย ได้ถูกครอบงำทางวิชาชีพ ความเป็นวิชาการจึงไม่งอกงาม ไม่มีการเจริญเติบโต

ในโลกตะวันตก เท่าที่ผมลองไปอ่านบทความหลายๆชิ้น ซึ่งเป็นบทความเกี่ยวกับพหุนิยมทางกฎหมาย เขาได้อ้างอิงถึงงานที่เป็นต้นหลักในทางกฎหมายอยู่ 2-3 เล่มที่ควรพูดถึง เล่มแรกคนเขียนชื่อ Vanderlinden ส่วนเล่มที่ 2 เป็นภาษาฝรั่งเศส และอีกเล่มหนึ่งซึ่งผมคิดว่ามีความสำคัญคืองานของ Barry Hooker เป็นชาวอังกฤษ เขียนหนังสือเรื่อง Legal Pluralism มีความหนาพอสมควร ตีพิมพ์เมื่อปี ค.ศ. 1975

ที่น่าสนใจหลังจากที่ได้อ่านบทความหลายๆชิ้นแล้ว ได้มีการพูดถึง Hooker จึงได้ลองไปสำรวจดูหนังสือในเมืองไทย แน่นอนที่มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ไม่มีอยู่แล้ว ซึ่งก็ไม่ใช่เรื่องแปลก มหาวิทยาลัยบ้านนอกไม่มีไม่เป็นไร ผมเข้าไปที่กรุงเทพลองไปค้นดู ปรากฏว่าห้องสมุดที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ และที่จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัยก็ไม่มี จนกระทั่งผมต้องติดต่อไปถึงอาจารย์นัทมน คงเจริญ ซึ่งขณะนั้นอยู่ที่สหรัฐอเมริกา โดยให้ช่วยถ่ายเอกสารหนังสือเล่มนี้มาให้ด้วย เนื่องจากว่าอยากอ่านและอยากจะรู้ว่ามันเป็นอย่างไร? ในที่สุดผมก็ได้มา

ในเมืองไทย 2 ปีหลังมานี้ผมไม่ได้ไปสำรวจ ไม่ทราบว่ามีคนหามาไว้ในห้องสมุดแล้วหรือยัง แต่ที่แน่ๆคือว่า หนังสือซึ่งถือว่าเป็นต้นธารความคิดของเรื่องพหุนิยมทางกฎหมาย ในทางกฎหมายและศึกษาโดยนักกฎหมาย ไม่มีอยู่ในห้องสมุดเมืองไทย ที่ผมมีก็เป็นเพียงสำเนาเท่านั้น เหล่านี้เป็นการสำรวจอย่างคร่าวๆเท่าที่ผมมีเวลาลองทำดู

สำหรับสิ่งที่เรียกว่า"พหุนิยมทางกฎหมาย"คืออะไร? เมื่อสักครู่ อ.อานันท์ได้พูดถึงไปแล้ว คือ เวลาที่เราอธิบายถึงพหุนิยมทางกฎหมาย ผมคิดว่าคำอธิบายซึ่งเป็นยอมรับกันจะเป็นการคิดเรื่องทางสังคม หรือสถานการณ์ที่มันมีชุดของกฎหมาย 2 ชุดหรือมากกว่านั้นดำรงอยู่ในสังคมร่วมกัน ซึ่งในปรากฏการณ์แบบนี้ อันนี้เป็นคำอธิบายของ Hooker ว่า ในสังคมที่มันมีระบบกฎหมาย 2 ชุดหรือมากกว่านั้น ตรงนี้เขาใช้คำว่า body of law ซึ่งผมใช้คำว่า"ชุดของกฎหมาย" หมายความว่ามีกฎหมายของรัฐ หรืออาจมีกฎหมายทางศาสนา รวมไปถึงจารีตประเพณีดำรงอยู่

Hooker บอกว่า นี้เป็นปรากฏการณ์ที่เกิดขึ้นมาตั้งแต่คริสตศตวรรษที่ 17 เมื่อมันมีการขยายตัวหรือการเคลื่อนตัวของ civil law หรือ common law ออกนอกยุโรป ซึ่งได้มาปรากฏชัดเจนในยุคที่มีการล่าอาณานิคม มีการยึดดินแดนต่างๆโดยอังกฤษ ฝรั่งเศส รวมไปถึงสเปน ฮอลันดา ที่ไปยึดประเทศต่างๆให้ตกเป็นอาณานิคม เขาบอกว่าอันนี้แหละที่มันทำให้เกิดพหุนิยมทางกฎหมาย ก็คือว่า ประเทศที่เป็นเจ้าอาณานิคม เข้าไปยึดประเทศในแถบเอเชียและแอฟริกา แล้วก็ import กฎหมายของตนเองไปใช้กับประเทศภายใต้อาณานิคมเหล่านั้น

พอนำเอาระบบกฎหมายของตนเอง ไม่ว่าจะเป็น civil law หรือ common law ไปใช้กับประเทศที่ถูกยึดเช่น พอไปยึดอินโดนิเซีย ฮอลันดาก็ได้นำเอากฎหมายของตนเองไปใช้ ไปยึดมาเลเซีย อังกฤษก็นำเอากฎหมายของตนเองไปใช้ เขาบอกว่าระบบกฎหมายใหม่ที่เข้าไปมันไม่สามารถแทนที่ระบบกฎหมายซึ่งมีอยู่เดิมได้ เพราะเนื่องจากว่าระบบกฎหมายใหม่ มันมีระบบความคิดความเชื่อซึ่งมาจากรากฐานที่แตกต่างกันนั่นเอง มันต่างไปจากความคิดความเชื่อของผู้คนในสังคมนั้นๆ

สภาวะแบบนี้ กฎหมายที่เกิดขึ้นในหลายๆประเทศจึงได้รับการเรียกว่าเป็น hybrid law คือมันเป็นกฎหมายลูกผสม หมายความว่ามีกฎหมายของรัฐที่เจ้าอาณานิคมใช้อยู่ ในขณะเดียวกันปรากฏว่าก็มีกฎหมายที่ชาวบ้าน กฎหมายของสังคมท้องถิ่นใช้อยู่ อันนี้ก็ก่อให้เกิดปรากฏการณ์ซึ่งมีกฎหมายของรัฐและกฎหมายของท้องถิ่น และที่นอกเหนือไปจากนั้นแล้ว ในกฎหมายของท้องถิ่นเองซึ่งถูกยึดเป็นอาณานิคม ก็ยังมีความแตกต่างกันเองอีกด้วย เพราะว่าอะไร?

เพราะว่าการเกิดรัฐขึ้นในดินแดนที่เคยตกเป็นอาณานิคม มันเกิดขึ้นมาโดยการรวมคนที่หลากหลายเอาไว้ด้วยกัน คือการเกิดรัฐชาติในดินแดนที่เคยตกเป็นอาณานิคม ส่วนใหญ่เกิดขึ้นเนื่องจากการใช้กำลังบังคับของประเทศเจ้าอาณานิคม เพราะฉะนั้นจึงไม่สนใจว่าในประเทศที่ตนเองยึดครองจะมีคนอยู่กี่กลุ่ม คือถ้าให้ง่ายลองไปตรวจดูแผนที่ของทวีปแอฟริกา แผนที่ในทวีปแอฟริกาการแบ่งเส้นพรมแดนอาณาเขตของประเทศ คือไม่น่าเชื่อว่าจะเป็นเส้นแบ่งเขตที่ตรงเป๊ะเลย อย่างนั้นเกิดขึ้นมาโดยการที่รัฐชาติในทวีปแอฟริกาหรือในเอเชีย มันไม่ได้เกิดขึ้นมาจากการพัฒนาขึ้นมาภายในของหน่วยหรือสังคมนั้นๆ แต่มันเกิดขึ้นโดยอำนาจบังคับ

พอเกิดขึ้นมาโดยอำนาจบังคับ จึงทำให้แม้กระทั่งกฎหมายซึ่งเป็นของผู้คนในสังคมนั้นก็ต่างกันอีก ต่างคนอาจเนื่องมาจากการเป็นคนละกลุ่มกัน คนละความเชื่อกัน คนละวัฒนธรรมกัน อันนี้ต่างกันออกไป ซึ่งเขาบอกว่ามันเป็นสถานะหรือสภาวะของกฎหมายเชิงซ้อน

Barry Hooker ได้ไปศึกษาค่อนข้างกว้างทั้งในเอเชียและแอฟริกา หลายประเทศมากที่เกิดภาวะเช่นนี้ แล้วอันนี้แหละคือฐานทางด้านทฤษฎีที่สำคัญของการใช้กฎหมายตะวันตกเข้ามาทดแทน ซึ่งจะไม่ทำให้เกิดความสงบเรียบร้อยขึ้น เนื่องจากเพราะบางที่เกิดการต่อต้าน อย่างแอฟริกาบางประเทศเกิดการต่อต้าน จนในที่สุดหลายๆประเทศต้องปรับ เช่น แอฟริกาบางประเทศเขาบอกว่า จะใช้กฎหมายยุโรปสำหรับชาวยุโรปที่เข้ามา แต่ส่วนผู้คนในท้องถิ่นก็ใช้กฎหมายท้องถิ่นไป ซึ่งหลักการดังกล่าวนี้ในหลายๆประเทศก็ยังคงใช้อยู่

การเลือกใช้กฎหมายแบบนี้ในหลายๆประเทศก็ยังคงทำอย่างนั้นอยู่ ยกตัวอย่างเช่น มาเลเซีย กฎหมายครอบครัวจะมีกฎหมายกลางชุดหนึ่ง ถ้าจะแต่งงานกัน ก็ต้องปฏิบัติตามกฎหมายครอบครัว จะหย่ากันก็ต้องปฏิบัติตามกฎหมายครอบครัว จะแบ่งทรัพย์สมบัติกันในกรณีหย่ากันจะมีกฎหมายกลางชุดหนึ่ง

ในมาเลเซียเขามีกฎหมายกลางของครอบครัวอยู่ชุดหนึ่ง แต่เขาบอกว่า ถ้าในกรณีที่บุคคลคนนั้นทำการแต่งงาน อ้างว่าตนเองเป็นชนพื้นเมือง อ้างว่าตนเองเป็นมุสลิม อ้างว่าตนเองเป็นอะไรก็ตามแล้วพิสูจน์ได้ จะไม่ใช้กฎหมายกลางอันนี้ แต่จะให้เป็นไปตามกฎหมายของชนพื้นเมือง จะให้เป็นไปตามกฎหมายของท้องถิ่น จะให้เป็นไปตามกฎหมายของมุสลิม

ผมคิดว่าอันนี้เป็นสิ่งที่ต่างไปจากความเข้าใจซึ่งเกิดขึ้นในระบบกฎหมายหลายๆที่ ในประเทศมาเลเซียเวลาพูดถึง เขาจะบอกว่ากฎหมายของเขาเป็น Legal Pluralism. ผมได้มีโอกาสไปนั่งอ่านตำราอยู่ที่นั่นประมาณ 3-4 เดือน ที่โน่นน่าสนใจเพราะไม่ใช่เพียงแต่ใช้กฎหมายของชุมชนท้องถิ่นเท่านั้น เขายังมี Native Court หรือศาลชนพื้นเมืองด้วย คือ ผู้พิพากษาส่วนหนึ่งเป็นผู้ที่เรียนจบมาทางด้านกฎหมาย แต่ว่าอีกส่วนหนึ่งจะต้องเป็นชนพื้นเมือง ไม่ใช่เป็นนักมานุษยวิทยาแต่ต้องเป็นชนพื้นเมืองจริงๆ

เพราะเขาบอกว่า คนที่จะรู้สิ่งซึ่งเป็นเรื่องจารีตประเพณีได้ดีที่สุด ก็จะต้องเป็นคนที่อยู่ในกลุ่มนั้นแหละ เพราะฉะนั้น สมมุติว่าเกิดข้อถกเถียงเกี่ยวกับเรื่องว่าการแต่งงานนั้นสมบูรณ์ตามขนบธรรมเนียมของชนเผ่านี้หรือไม่ (ตามชนพื้นเมืองหรือไม่)? ก็ต้องไปที่ศาล Native Court และส่วนหนึ่งของ Native Court ก็เป็นผู้อาวุโส แล้วก็ไปพิสูจน์กันในนั้น

อันนี้คือการนำเอาคนซึ่งเป็นชนพื้นเมืองเองจริงๆมาให้ความเห็น มาตัดสิน ระบบกฎหมายแบบนี้เป็นการยอมรับหรืออนุญาตให้กฎเกณฑ์ จารีตประเพณีหลายๆอย่าง สามารถดำรงอยู่ร่วมกัน ซึ่งเหล่านี้ผมพยายามลองที่จะวาดภาพคร่าวๆถึงสิ่งซึ่งเรียกว่า "พหุนิยมทางกฎหมาย" ว่าเป็นอย่างไร?

ในส่วนของพหุนิยมทางกฎหมายก็มีความเปลี่ยนแปลง มีนักวิชาการพยายามจะแยกมันออกเป็น 2 กลุ่มใหญ่ๆ อันแรกเรียกว่า "พหุนิยมทางกฎหมายแบบคลาสสิค" ส่วนอันที่สองเรียกว่า พหุนิยมทางกฎหมายแนวใหม่

พหุนิยมทางกฎหมายแบบคลาสสิค สำหรับอันนี้จะเป็นงานคล้ายๆกับที่ Hooker ทำ คืองานที่ไปศึกษาในดินแดนของประเทศซึ่งเคยตกเป็นอาณานิคม แล้วดูว่าในดินแดนเหล่านั้นมีความขัดแย้ง หรือมีปฏิสัมพันธ์ทางกฎหมายระหว่างประเทศเจ้าอาณานิคมกับประเทศที่ตกเป็นอาณานิคมอย่างไรบ้าง? งานลักษณะนี้ นักมานุษยวิทยาจำนวนมากได้ทำ เรียกว่า Classic Legal Pluralism

พหุนิยมทางกฎหมายแนวใหม่ ในช่วงหลังทศวรรษ 1970 มีงานเป็นจำนวนมากซึ่งเรียกว่า New Legal Pluralism คือเขาบอกว่า งานเดิมเป็นการศึกษาปฏิสัมพันธ์ทางกฎหมายระหว่างเจ้าอาณานิคมกับกฎหมายของท้องถิ่น ส่วนใหญ่จะศึกษาในดินแดนที่ตกเป็นอาณานิคม แต่พวกกระแสใหม่จะศึกษาไม่ใช่เฉพาะดินแดนดังที่กล่าวแล้วเท่านั้น แต่จะหันมาศึกษากฎเกณฑ์ที่เป็นของรัฐในทุกๆสังคม แม้กระทั่งสังคมอุตสาหกรรมที่ก้าวหน้าทั้งหลาย โดยจะไปดูว่า มันมีกฎเกณฑ์อื่นๆดำรงอยู่ด้วยหรือไม่ โดยเฉพาะอย่างยิ่งที่ให้ความสนใจคือ กฎเกณฑ์ของกลุ่มต่างๆที่มีอยู่โดยไม่จำเป็นต้องได้รับการยอมรับทางกฎหมาย

ตัวอย่างเช่น งานที่ถูกจัดว่าเป็นพวกของกระแสใหม่ใน Legal Pluralism เช่นผลงานของอาจารย์ เดวิด เองเกล. อาจารย์ได้ศึกษางานชิ้นหนึ่งซึ่งมีชื่อว่า Pyramid of Tort Law คือรูปแบบการบังคับใช้กฎหมายละเมิด โดยอาจารย์ได้อธิบายว่า การบังคับใช้กฎหมายมันเหมือนกับปิระมิดนั่นแหละ คือเวลานักเรียนกฎหมายไปเรียนกฎหมาย มักจะไม่ค่อยสนใจถึงผลของการบังคับใช้จริงว่า เวลาเกิดเรื่องเกิดราวแล้ว กว่าจะไปฟ้องมันมีขั้นตอนอย่างไรบ้าง

สมมุติมีการเกิดอุบัติเหตุขับรถชนกัน หรือเกิดเหตุการณ์ชกต่อยกัน คนที่ถูกละเมิด รู้สึกว่าเป็นความผิด เขาทำอย่างไรกันบ้าง เช่นไปปรึกษาทนาย ไปฟ้องร้องต่อศาล ศาลตัดสินจนกระทั่งถึงมีคำตัดสิน อาจารย์บอกว่ามันน้อยมาก ซึ่งอันนี้มาจากผลของการศึกษา โดยให้ภาพว่าเรามักจะเชื่อว่าคนอเมริกันเป็นคนที่บ้าฟ้อง อาจารย์เดวิดไปสำรวจจริงๆแล้วจากงานวิจัย อาจารย์บอกว่ามีไม่ถึง 2% ของคนที่เกิดเรื่อง(อันนี้ศึกษาชุมชนในอเมริกา) แล้วก็บอกว่าคนที่มีเรื่องมีราวและไปฟ้อง จนกระทั่งฟ้องและออกมามีคำตัดสินมีไม่ถึง 2%

อาจารย์เดวิดบอกว่า เป็นความเข้าใจผิดเวลาคนอื่นๆมองคนอเมริกันคิดว่าเป็นคนบ้าฟ้อง ซึ่งอันที่จริงส่วนใหญ่มันจบลงที่ขั้นแรกหรือขั้นที่สอง คือ พอทะเลาะกันเสร็จ คนที่ถูกละเมิดรู้สึกว่าเขาถูกละเมิด ก็จะเริ่มต้นจากการไปเจรจาก่อน หลังจากเจรจาถ้าไม่สำเร็จก็อาจจะให้คนที่เป็นผู้อาวุโส หรือผู้ซึ่งได้รับการนับถือในชุมชนไปไกล่เกลี่ย อาจารย์บอกว่าส่วนใหญ่จะยุติลงตรงนี้

เพราะฉะนั้นหมายความว่าอะไร? หมายความว่าท่ามกลางกฎหมายที่มีอยู่ พอถึงการต้องบังคับใช้จริงแล้ว ไม่ใช่. ยิ่งเป็นชุมชนทางด้านการเกษตร ปรากฏการณ์เหล่านี้จะเกิดขึ้นคือโอกาสที่ข้อละเมิดจะไปสู่การตัดสินของศาลนั้น มีน้อยมาก แต่ว่ามันมีกฎเกณฑ์อื่นๆหรือจารีตอะไรก็ตามซึ่งจะทำให้คนยุติกันได้เร็วก่อนที่จะไปสู่กระบวนการทางกฎหมายที่เป็นทางการ

งานศึกษาที่เรียกว่า New Legal Pluralism นอกจากงานของอาจารย์เดวิด ก็มีคนไปศึกษาหลายๆเรื่อง เช่น ศึกษาการบังคับใช้กฎหมายในอเมริกา ซึ่งบางเรื่องไม่ได้เป็นไปตามกฎหมายแรงงาน ผู้ใช้แรงงานเองก็ยินดี อย่างเช่นมีงานวิจัยบางชิ้นบอกว่า ในโรงงานบางแห่งในช่วงที่งานเยอะ คนงานที่ถูกให้ทำ OT คนงานยินดีที่จะรับเงิน OT ไม่ครบตามกฎหมายที่กำหนด แต่เป็นที่รู้กันว่าถ้าเกิดช่วงฤดูที่งานน้อยลง นายจ้างต้องไม่จ่ายเงินน้อยกว่ากฎหมายที่กำหนด

ถามว่านี่เป็นกฎเกณฑ์ที่ใช้บังคับได้หรือเปล่า? ตอบว่าใช้ได้ คนงานยอมรับกฎเกณฑ์อันนี้ ทั้งที่ถามว่ามันขัดกับกฎหมายแรงงานไหม? ก็ขัด แต่คนงานก็เอา โดยที่เขาสร้างกฎเกณฑ์อีกอันหนึ่งขึ้นมาเพื่อต่อรองกับเจ้าของโรงงาน แบบนี้มีงานศึกษาประเภทนี้อยู่ค่อนข้างมากพอสมควร
ที่กล่าวมา คือ 2 ช่วงใหญ่ๆของ Legal Pluralism ในโลกตะวันตก

ประเด็นสุดท้ายที่ผมจะพูดก็คือว่า มีข้อถกเถียงอะไรที่สำคัญๆซึ่งเรียกว่าพหุนิยมทางกฎหมาย อันนี้ผมจะลองพูดถึงสัก 3 ประเด็นด้วยกันคือ

ข้อถกเถียงแรก, กล่าวว่า อำนาจในการสร้างกฎเกณฑ์ของกลุ่ม ชุมชน หรือท้องถิ่น ภายหลังการเกิดขึ้นของรัฐสมัยใหม่ มันไม่มีจริงหรอก กลุ่มต่างๆจะสร้างกฎเกณฑ์ขึ้นมาได้ต่อเมื่อมันถูกอำนาจรัฐรับรอง อันนี้เป็นความพยายามจะอธิบายว่า เวลาคิดถึงอำนาจที่มีมาในทางกฎหมายต้องไปพันกับรัฐแต่เพียงอย่างเดียว

ซึ่งผมคิดว่าประเด็นนี้มีนักวิชาการก็คือ Jurgen Habermas ได้โต้แย้งประเด็นนี้ไว้อย่างน่าสนใจ นั่นคือเขาพูดถึงอำนาจในการออกกฎเกณฑ์ว่า อย่าไปคิดถึงกฎหมายที่มันเป็นแบบ top-down แต่เพียงอย่างเดียวเท่านั้น เขาบอกว่าการไปคิดแต่กฎหมายในลักษณะ top-down มันจะไม่สามารถทำให้สังคมนั้นมีความเป็นระเบียบได้ เราต้องคิดถึงกฎเกณฑ์ในแง่ที่ว่า สถาบันทางสังคมทุกๆสถาบัน สามารถสร้างมันขึ้นมาได้ อย่ามองกฎหมายว่ามันเป็นอำนาจรัฐที่ติดอยู่กับหน่วยๆเดียวหรือศูนย์ๆเดียว สถาบันต่างๆทางสังคมควรมีอำนาจในการจะสร้างกฎเกณฑ์ต่างๆเหล่านั้นขึ้นมาได้ด้วย

ข้อถกเถียงที่สอง, สำหรับระบบกฎหมายของไทย ผมคิดว่าข้อโต้แย้งที่สำคัญเวลาพูดถึงพหุนิยมทางกฎหมายขึ้นมาเมื่อไหร่ นักกฎหมายไทยซึ่งก็มีข้อโต้แย้ง แต่ว่าข้อโต้แย้งอันนี้ก็ไม่ได้เป็นไปอย่างกว้างขวาง ซึ่งไม่ได้หมายถึงถูกปฏิเสธแต่คือเรื่องของพหุนิยมทางกฎหมาย พวกนักกฎหมายไม่ค่อยสนใจ เพราะฉะนั้นคนที่จะมาโต้แย้งก็เลยน้อย แต่ส่วนใหญ่คนที่มาอ่านเรื่องนี้แล้วมักจะโต้แย้งไปในทางเดียวกันคือ

ประเทศไทยใช้กฎหมายแบบ civil law ซึ่งจะถือว่า กฎหมายรายลักษณ์อักษรเป็นที่มาที่สำคัญที่สุดของกฎหมาย จารีตประเพณีซึ่งจะนำมาบังคับใช้ก็ต่อเมื่อกฎหมายรายลักษณ์อักษรให้การยอมรับหรือเปิดช่องเอาไว้เท่านั้น ประเทศไทยเมื่อเป็นกฎหมายแบบ civil law เราจึงไม่สามารถที่จะเกิดพหุนิยมทางกฎหมายได้ ถ้าในตัวกฎหมายไม่ได้รับรองเอาไว้ อันนี้จะต่อกับประเด็นที่สามคือว่า

ข้อถกเถียงที่สาม, นักกฎหมายไทยกระแสหลัก มีคำอธิบายว่ากฎหมายไทยรับรองสิทธิตามจารีตปีระเพณีไว้ในกฎหมายอยู่แล้ว ผมคิดว่าอันนี้ อ.อานันท์ น่าจะปวดหัวนะครับ เพราะผมได้ลองไปอ่านเรื่องซึ่งอาจารย์ได้ไปเถียงกับนักกฎหมาย ปรากฏว่านักกฎหมายส่วนใหญ่จะยืนยันว่า กฎหมายไทยมีจารีตประเพณีอยู่แล้ว คือรับรองเอาไว้ เพียงแต่ว่าจะถูกใช้บังคับจริงหรือไม่ใช้บังคับจริงเป็นอีกเรื่องหนึ่ง

ซึ่งอันนี้ผมก็มีข้อโต้แย้งที่ว่า ระบบกฎหมายไทย จริงๆถ้าพูดแบบสรุปๆก็คือว่า ไม่มีจารีตประเพณีในกฎหมายไทยก็ว่าได้ อาจจะมีอยู่เฉพาะใน 4 จังหวัดชายแดนภาคใต้ นอกจากนั้นผมไม่เห็น คือเนื่องจากแบบนี้ครับ ในมาตรา 4 ของกฎหมายแพ่งบอกว่า ในการบังคับใช้กฎหมาย ให้ใช้กฎหมายบังคับตามรายลักษณ์อักษร คือถ้ามีตัวหนังสือใช้ แต่ถ้าไม่มีก็ไปใช้ตามเจตนารมย์และไปใช้ตามจารีตประเพณี

สิ่งที่ผมบอกว่ามันไม่มีจารีตประเพณีก็เพราะว่า ในกฎหมายไทยมันได้ออกกฎหมายครอบคลุมไว้ทุกเรื่อง คือประทานโทษ เดินๆไปฉี่ข้างถนนผิดไหม? กฎหมายความสะอาดของเทศบาลก็มีอยู่แล้ว คือกฎหมายมันออกคลุมไปทุกเรื่อง เวลาจะดูความขัดแย้งอะไรในเรื่องต่างๆ เมื่อมันมีกฎหมายรายลักษณ์อักษรอยู่แล้ว จำเป็นต้องดูจารีตประเพณีไหม? ไม่มี เพราะฉะนั้นกฎหมายเรื่องป่าไม้ ป่าชุมชนจะเอาจารีตประเพณีเข้าไปใช้ ก็ไม่ได้ เพราะกฎหมายเรื่องป่าไม้มีไหม? ก็มีนี่

ตามหลักการอธิบายคือ เวลาใช้กฎหมายใช้ตามรายลักษณ์อักษร ถามว่ามีไหม ตอบว่ามี มีก็ใช้ เพราะฉะนั้นถามผมเวลาคิดถึงจารีตประเพณีในระบบกฎหมายไทย นักกฎหมายไทยมักจะถูกทำให้มึนเลยนะครับว่า ระบบกฎหมายของไทยเรามีจารีตประเพณีอยู่ ยกตัวอย่างเช่นที่เป็นอภิมหาอมตะนิรันดรกาลอยู่ตลอดก็คือว่า รดน้ำในวันสงกรานต์ คือเขาบอกว่าจารีตประเพณี มีการรดน้ำและไม่เห็นมีใครฟ้องเลย อันที่สองก็จะพูดถึงเรื่องหมอผ่าตัด เกิดผิดพลาดจนทำให้คนไข้ทุพลภาพ ไม่เห็นมีใครฟ้องเลย อันนี้มักจะติดอยู่กับตัวอย่างสองสามตัวอย่างนี้แล้วอธิบายได้ตลอด

แต่ถามว่าจารีตประเพณีเรื่องอื่นๆ เคยถูกนำมาใช้บ้างหรือเปล่า ผมคิดว่าไม่มี และนอกจากนั้นแล้ว อีกตัวอย่างหนึ่งซึ่งผมไปอ่านมาพบว่า เวลานักกฎหมายไทยคิดถึงจารีตประเพณี จารีตประเพณีต้องเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน ซึ่งอันนี้เป็นความเข้าใจผิดหรือคลาดเคลื่อนไปมาก เมื่อคิดถึงจารีตประเพณี จะเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันได้อย่างไร? คือประเทศไทยมีคนอยู่กี่กลุ่มก็ยังไม่รู้ พอไปคิดถึงจารีตประเพณีที่จะใช้บังคับได้ ต้องเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน เช่น วันสงกรานต์ จึงทำให้สิ่งที่เป็นจารีตวัฒนธรรมของแต่ละกลุ่มซึ่งต่างไป จึงไม่เคยถูกยอมรับหรือถูกบังคับใช้ได้

เท่าที่พูดในเวลาจำกัด ผมพยายามที่จะลองสรุปประเด็นวิวาทะที่สำคัญๆเท่าที่ผมมองเห็น ซึ่งจริงๆแล้วมีรายละเอียด แล้วมีประเด็นเพิ่มเติมกว่านี้มาก แต่ว่าในเบื้องต้นจะใช้เวลาพูดถึงภาพรวมที่เรียกว่าพหุนิยมทางกฎหมาย และข้อถกเถียงซึ่งมีอยู่ในกฎหมายไทยให้ฟังเท่านี้ ขอบคุณครับ

Hooker บอกว่า นี้เป็นปรากฏการณ์ที่เกิดขึ้นมาตั้งแต่คริสตศตวรรษที่ 17 เมื่อมันมีการขยายตัวหรือการเคลื่อนตัวของ civil law หรือ common law ออกนอกยุโรป ซึ่งได้มาปรากฏชัดเจนในยุคที่มีการล่าอาณานิคม มีการยึดดินแดนต่างๆโดยอังกฤษ ฝรั่งเศส รวมไปถึงสเปน ฮอลันดา ที่ไปยึดประเทศต่างๆให้ตกเป็นอาณานิคม เขาบอกว่าอันนี้แหละที่มันทำให้เกิดพหุนิยมทางกฎหมาย