The Midnight
University

ปาฐกถา 40 ปี ภาควิชารัฐศาสตร์ มช.
Legal Pluralism : พหุนิยมทางกฎหมายเชิงวิพากษ์
ดร. ไชยันต์ รัชชกูล
ภาควิชาประวัติศาสตร์ คณะมนุษยศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

หมายเหตุ: ปาฐกถานี้เป็นส่วนหนึ่งของ
กิจกรรมวิชาการในโอกาสครบรอบ 40 ปี ภาควิชารัฐศาสตร์ คณะสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่
วันที่ 17 มิถุนายน 2548 เวลา 9.00 - 12.30 น.
ณ ห้องประชุมอาคารปฏิบัติการชั้น 4 คณะสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่
โดยความร่วมมือของสาขารัฐศาสตร์และสาขานิติศาสตร์

เผยแพร่บนเว็ปไซต์นี้ครั้งแรกเมื่อวันที่ ๒๘ มิถุนายน ๒๕๔๘
(บทความทั้งหมดยาวประมาณ 12.5 หน้ากระดาษ A4)

 

(ต่อจากบทความเรื่องเดียวกัน ลำดับที่ 599) คลิกกลับไปอ่าน

ไชยันต์ รัชชกูล : สิ่งที่ผมเตรียมมาที่จะพูดประกอบด้วย 3 ประเด็นหลัก ก็คือ ประเด็นแรก, เป็นการ ตอบสนองและปฏิกริยาที่มีอาจารย์ทั้งหลายเสนอ ประเด็นที่สอง, คือเรื่องของ Legal Pluralism มันสำคัญอย่างไรบ้างสำหรับบ้านเรา และเชื่อมโยงกับประเด็นที่สองก็คือว่า ประเด็นที่สาม, การที่เราจะไปจากตรงนี้ จะทำอย่างไรดี

ประเด็นแรกคือว่า, ผมอ่านบทความของอาจารย์ไพสิฐแล้วชอบมากเกี่ยวกับการวิจารณ์การศึกษาและการปฏิบัติของกฎหมายไทย ส่วนของอาจารย์สมชาย ซึ่งพูดถึงเรื่องการปฏิบัติทางกฎหมายและเรื่อง Legal Pluralism ในกฎหมายไทย อาจารย์บอกว่า Legal Pluralism มันไม่มีอยู่ เพราะกฎหมายที่มีอยู่มันครอบคลุมไปทั้งหมดแล้ว

ผมอยากจะมี respond อย่างนี้ว่า จริงไหมที่ Legal Pluralism ไม่มีอยู่ในกฎหมายไทย ความจริงเวลาเราพูดถึง Legal Pluralism ก็ขึ้นอยู่กับว่าเราใช้ในความหมายไหน ผมชอบในสิ่งที่อาจารย์อานันท์ได้รวบรวมเรื่องนี้ออกมาใน 5 ลักษณะ เพราะอย่างของ Hooker และนักวิชาการคนอื่นๆที่เขาศึกษา เขาจะ define ไปว่ามีระบบกฎหมาย 2 ระบบหรือมากกว่านั้นอยู่ในพื้นที่เดียวกัน ส่วนมากจะพูดอยู่ในประเทศหรือ territory เดียวกัน แต่อย่างที่อาจารย์ขยายความมันมีความหมายมากไปกว่านั้นเยอะ ต่างไปจาก one law for all

อันนี้ไม่ใช่ one law for all ว่า บุคคลต่างสถานะ ต่างวัฒนธรรม ต่างฐานะทางเศรษฐกิจ ต่างชาติพันธุ์ มีกฎหมายต่างกัน อันนี้ก็เป็น Legal Pluralism แบบหนึ่ง หรือว่าต่างกฎหมายสำหรับต่างบุคคล อันนี้ก็เป็นความหมายของ Legal Pluralism ในความหมายกว้าง ผมเองอยากนิยามเรื่องดังกล่าวในความหมายกว้าง

ถามว่า Legal Pluralism มีไหมในสังคมไทย? ผมคิดว่ามันมีหลายระดับ ในตัวของตัวกฎหมายเอง เช่น กฎหมายแรงงาน ซึ่งเมื่อก่อนผมเคยทำงานกับสหภาพแรงงาน กฎหมายแรงงานเป็นลักษณะหนึ่งของ Legal Pluralism ที่มีระบบคล้ายกับระบบลูกขุนซึ่งเขาเรียกว่าผู้พิพากษาสมทบ กฎหมายเยาวชนก็มีผู้พิพากษาสมทบที่ต่างไปจากกฎหมายอื่น กฎหมายของทาง 4 จังหวัดภาคใต้ กฎหมายเรื่องครอบครัว กฎหมายอิสลามพวกนี้เรามีอยู่แล้ว อันนี้ก็เป็นลักษณะของ Legal Pluralism แบบหนึ่ง

ในประมวลกฎหมายอาญาซึ่งมีเรื่องประเพณี ศีลธรรม และวัฒนธรรมอยู่ในประมวลกฎหมายดังกล่าว เช่น ความผิดต่อร่างกายและต่อชีวิต ถ้าเกิดว่าบุคคลที่ไปทำความผิด เช่น ทำร้ายร่างกาย หรือฆ่าบุพการี อันนี้ได้รับโทษหนักมาก แต่ว่าในบางประเทศเขาอาจไม่ได้แยกว่าเป็นบุพการีหรือไม่เป็นบุพการรี ก็ว่าเป็น first degree murder หรือว่า second degree murder ก็ว่ากันไป แต่ว่า treat เหมือนกัน ไม่ว่าจะเป็นพ่อแม่หรือว่านาย ก.

หรือว่าความผิดเกี่ยวกับศาสนา ระบุชัดว่า การที่จะไปแต่งตัวคล้ายพระ หรือวางเพลิงต่อศาสนสถาน อันนี้เป็นเรื่องใหญ่ กฎหมายระบุไว้ที่มีฐานความผิดดังกล่าว รุนแรงกว่าที่เราจะไปทำร้ายคนอื่นๆหรือวางเพลิงที่ไม่ใช่ศาสนสถาน อันนี้พูดถึงตามตัวบทกฎหมาย เวลามีคำพิพากษาก็อีกชุดหนึ่งอีก ปรากฏว่าคำพิพากษาศาลฎีกา ใช้เรื่องเกี่ยวกับศีลธรรม จารีตประเพณี ยกตัวอย่างเช่น

เด็กที่ไปขโมยของเจ๊เล็ง ถ้าพูดถึงตามตัวบทกฎหมายอันนี้ผิดอยู่แล้วในเรื่องการขโมย แต่นักกฎหมายหลายท่านเห็นว่า เด็กคนนั้นเป็นอย่างโน้นเด็กคนนั้นเป็นอย่างนี้ดังที่เราอ่านข่าว รวมไปถึงคำพิพากษาของศาลฎีกาหลังจากผ่านมา 2 ศาลแล้ว เพราะฉะนั้นเรื่องนี้เป็น judgement ของผู้พิพากษาศาลฎีกา ก็ใช้สิ่งที่ไม่ได้อยู่ในกฎหมายตรงๆ แต่ใช้ดุลพินิจ ใช้เรื่องศีลธรรมเยอะมาก ซึ่งก็น่าจะไปดูหรือศึกษากันว่า เขาใช้ศีลธรรม จารีตประเพณีของไทยอย่างไรบ้าง?

อีกตัวอย่างหนึ่งซึ่งเราได้พบบ่อยๆ เรื่องเกี่ยวกับกรณีมอเตอร์ไซค์คือ มีบางกรณีที่มอเตอร์ไซค์ชิดขวาแล้วก็เกิดอุบัติเหตุ ปรากฏว่าศาลมีคำพิพากษาว่า คนที่ชนรถมอเตอร์ไซค์ผิด ซึ่งความจริงมอเตอร์ไซค์ที่ชิดขวาผิดอยู่แล้ว ที่เป็นเช่นนี้เพราะ การที่มอเตอร์ไซค์ขับชิดขวา จริงอยู่แม้ว่าจะผิดแต่เป็นความผิดเพียงเล็กน้อย เมื่อเทียบกับความผิดที่ใหญ่กว่าก็คือ ยานพาหนะอีกคันที่มาชน แล้วในประเทศไทยการขับมอเตอร์ไซค์ชิดขวา มันเป็นการปฏิบัติที่ทั่วๆไปซึ่งมีอยู่แล้ว เพราะฉะนั้นรถอื่นควรจะระวัง

นอกจากนี้ เราคงเคยได้ยินกันอยู่บ่อยๆว่า เมื่อรถใหญ่ชนรถเล็ก แม้ว่ารถเล็กผิดแต่ว่ารถใหญ่จ่ายอย่างเดียว คืออันนี้เป็นเรื่องทั่วๆไป ดังนั้น จะเห็นว่าการตัดสินมันมีอยู่ซึ่งสามารถที่จะ define เรื่องของ Legal Pluralism ในความหมายกว้างไว้อยู่

ส่วนเรื่องเกี่ยวกับ folk law ซึ่งเป็นการปฏิบัติเกี่ยวกับเรื่องความเชื่ออันเป็นหลักหนึ่งในเรื่อง Legal Pluralism อันนี้ผมว่าน่าสนใจ เช่น คนซึ่งไปฆ่าคนไม่ดีในหมู่บ้าน อย่างนาย ก. ไปฆ่านาย ข. ปรากฏว่าทั้งหมู่บ้านต่างแซ่ซ้องสรรเสริญ เพราะว่านาย ข. สมควรตาย อันนี้ในความเห็นของชาวบ้านซึ่งเห็นว่าคนๆนั้นทำไม่ดีหลายอย่าง แต่นาย ก. ผิดอยู่แล้วเพราะไปฆ่าเขา เพราะฉะนั้นความเชื่อ เรื่องเล่า หรือความคิดพื้นฐานมันอาจจะไม่ตรงกับสิ่งที่ระบุไว้ในกฎหมาย ซึ่งก็เป็นอีกมิติหนึ่งใน Legal Pluralism

ในชีวิตจริง การที่คนทำเช่นนั้น มิใช่ว่าเขาไม่มีความชอบธรรมในทางศีลธรรม ปรากฏว่า นาย ก.ที่ไปฆ่านาย ข. หลังจากนั้นเขากินเจมาตลอด 20 กว่าปี และเขาเป็นคนที่ดีมากมีผู้คนเคารพนับถือทั่วไปหมดทั้งชุมชน ไม่ได้มองเขาเลยว่าเป็นฆาตกร แต่จริงๆแล้วเขาเป็นเพราะเขาฆ่าคนๆนั้นตาย

ผมอยากจะยกตัวอย่างเสริมอีกเกี่ยวกับคนที่ไปขโมยพระ คนที่ไปทำลายพระ หรือไปข่มขืนเด็ก ผู้พิพากษาจะลงโทษค่อนข้างรุนแรง ตัวบทกฎหมายก็มีอยู่ในทางปฏิบัติก็มี หลุดจากคุกไปแล้ว เพื่อนด้วยกันยังมี Legal Pluralism อีกคือ ออกจากคุกมาแล้วยังไม่พอ ยังถูกเพื่อนช่วยกัน(กระทืบ)อีก คนที่ไปขโมยพระแล้วไปข่มขืนเด็ก ปรากฏว่าจะโดนทำโทษอีกทีหลังจากผู้พิพากษาลงโทษแล้ว ในคุกโดนซ้อนหนักเลย

ผมขอมาที่เรื่องของ harmony in globalize world อันนี้เป็นเรื่องที่อาจจะขัดกับ spirit ของ Pluralism หรือเปล่า เพราะว่าถ้าเกิดไม่เช่นนั้นมันจะเป็น monolithic value อะไรบางอย่าง ซึ่งสิ่งที่เราพูดถึงกันนี้คงจะมีขึ้นไม่ได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งใน globalize world

สำหรับการ respond ในเรื่องที่ อ. อานันท์เสนอ ฟังดูอาจารย์ก็เห็นด้วยกับ Legal Pluralism ซึ่งผมก็เห็นด้วย ทีนี้ผมได้คุยกับนักศึกษาก่อนจะมานี่ เขาถามว่า Legal Pluralism คืออะไร? อันนี้เป็นคำถามสั้นๆ ผมก็เลยตอบสั้นๆเท่าที่มีเวลาคือ เราอาจะปฏิบัติต่อต่างคนต่างกัน เขาก็ย้อนมาว่า อย่างนี้ก็ double standard

อืม! จริง พอพูดถึง double standard เอาหรือเปล่า คิดว่าไม่มีใครเอา เพราะฉะนั้นมีประเด็นในกฎหมายที่เรียกว่า Legal Positivism ซึ่งไม่ต้องมองหน้าใครเลย เอาอย่างนี้เลย กฎหมายต้องเป็นกฎหมายอย่างนี้ one law for all คือผมรู้สึกใจก็สองใจ วันหนึ่งเช้ามาก็เห็นด้วยมากกับ legal positivism มันจะต้องอย่างนี้เป๊ะ แต่ตอนเย็นเห็นด้วยกับ natural law school เห็นด้วยกับศีลธรรม จารีตประเพณี แต่พอมาอีกวันหนึ่งเปลี่ยนอีกแล้ว

วันหนึ่งผมไปรถติดที่กรุงเทพ คือจะไปรับลูกมาที่เชียงใหม่ พอผมลงที่ดอนเมือง นั่งรถจะไปรับลูกแต่ถูกดักเหมือนกับรถคันอื่นๆเป็นพันคันให้คนสำคัญผ่านไปก่อน ผมติดอยู่ตรงนั้นนานมากจนไปรับลูกไม่ทัน ผมถามตัวเองว่า ทำไมกฎหมายมันไม่เป็นกฎหมาย มันไม่ใช่ legal positivism อันนี้นึกในใจว่ามันหายไปไหน แต่ว่าอีกวันหนึ่งก็คิดอีกอย่างหนึ่ง

ประเด็นก็คือว่า เอาไหม Legal Pluralism ซึ่งจริงๆมันมีอยู่ในสังคมไทยในทางปฏิบัติด้วย เพราะเราปฏิบัติกับต่างคนไม่เหมือนกัน เช่นเรื่องการรับรอง(เป็นนายประกัน) ถ้าเป็นตาสีตาสาจะไปรับรองตัวเองก็ไม่ได้ แต่ถ้าเป็นข้าราชการได้ หรือถ้าให้ข้าราชการไปประกัน ระดับซี 4-5 ได้ อ้าว! อย่างนี้ Legal Pluralism เหมือนกันนะ ก็คือปฏิบัติต่างคนต่างสถานะแตกต่างกัน การปฏิบัติต่างกันนี้ไปเอื้อต่อคนที่มีอำนาจ มีสถานะทางสังคม และมีฐานะทางเศรษฐกิจสูงกว่า เพราะฉะนั้นเราอาจจะต้องพูดกระมังว่า Legal Pluralism มันไปทางไหน

ในงานเขียนทั้งหลาย ส่วนใหญ่ที่เขียนถึง Legal Pluralism ก็จะสนับสนุน แต่ว่าปัจจุบันที่เป็นอยู่ ผมถามเพื่อที่จะยั่วยุว่า Legal Pluralism for the Rich, for the Powerful อย่างนี้ตกลงไหม? พวกเราคงไม่เอา คงเห็นว่าเป็น double standard ถ้าอย่างนั้น ทำไมเราถึงจะใช้หลักการอย่างหนึ่งเรียกอย่างหนึ่ง แต่อีกหลักการอีกอย่าง เรียกอีกอย่างหนึ่ง

ประเด็นนี้ไม่ใช่เป็นเรื่องใหม่ที่ผมคิดขึ้นมาเอง คือประเด็นเรื่อง affirmative action ในสหรัฐอเมริกา ที่เขาให้โควต้ากับนักเรียนที่จะเข้ามหาวิทยาลัย ถ้าเป็นคนผิวดำที่ถูก discriminated ถูกกีดกันให้เป็นบุคคลชั้นสอง รวมไปถึงสตรี เขาจะให้โควต้าพิเศษ อันนี้มีคนคัดค้านอย่างรุนแรง โดยการทำในทางตรงข้ามคือ ไม่ให้คนดำเรียนหนังสือในรัฐทางใต้ เพราะอะไร? เพราะเพียงเป็นคนดำ ทำให้ พวก legal positivism โกรธมาก คุณคิดอย่างนั้นได้อย่างไร? คุณต้องนับถือคนเหมือนกันหมด คนที่วิจารณ์ legal positivism ซึ่งก็มีประเด็นที่น่าสนใจทีเดียว นั่นคือเป็น logic แบบเหวี่ยงกลับเหมือนกัน นั่นคือใช้ discrimination เหมือนกัน เพราะฉะนั้น affirmative action จึงมีคนวิจารณ์มาก

ผมอยากจะย้อนกลับไปนิดหนึ่ง ความจริง affirmative action ที่เรารู้จัก เป็นการรู้จักจากสหรัฐฯ มีนักเรียนไทยได้ไปเรียนที่นั่นกันมา ผมเองเคยไปเรียนที่ประเทศดังกล่าวและได้อ่านหนังสือที่นักเรียนไทยเขียนขึ้นมาตั้งแต่สมัยรัชกาลที่ 6 ไล่มา รู้สึกว่าคนอยากจะเป็นฝรั่ง… อันนี้นอกเรื่องหน่อย แต่ประเด็นก็คือว่าเรื่อง Legal Pluralism มันสำคัญมาก

ในบางประเทศ, ตอนนี้ผมเพิ่งกลับมาจากอินเดียจึงมองอะไรๆก็อินเดียๆ เรื่องของ affirmative action มีอยู่ในอินเดีย แต่เขาไม่ได้ใช้คำๆนี้ ตั้งแต่ปี ค.ศ.1947 แล้วไม่ใช่ธรรมดา นั่นคือมีอยู่ในรัฐธรรมนูญเลย ก็คือให้คนที่เป็นชนเผ่า และคนที่เป็นพวกจัณฑาล (the untouchable) มีระบุเอาไว้ในรัฐธรรมนูญว่า กี่เปอร์เซ็นต์ที่มาจากชนเผ่าและวรรณะจัณฑาล จะได้งานในรัฐบาล 22.5% คนที่ได้รับเลือกเป็น สส.ในอินเดีย จำนวน 554 ที่นั่ง จะต้องสงวนไว้ 85 ที่นั่งเอาไว้ให้กับคนที่เป็นพวกชนเผ่าและพวกวรรณะจัณฑาล

สำหรับคนที่เขียนท่อนนี้เข้าไปในรัฐธรรมนูญอินเดีย ซึ่งถือเป็นรัฐธรรมนูญชั้นยอดฉบับหนึ่ง ก็คือ ดร.เอมเบ็ดก้า (Bhimrao Ramji Ambedka 1893-1956) ซึ่งก็เรียนที่มหาวิทยาลับโคลัมเบีย ตัวเองก็เป็นคนมาจากวรรณะจัณฑาล หลังจากท่านถึงแก่อสัญกรรม ก็ยังมีการฉลองวันสำคัญของท่าน มีการรำลึกถึงท่านแม้ว่าจะอสัญกรรมไปแล้วตั้งหลายปี เกือบ 50 ปีมาแล้ว คนที่ระลึกถึงท่านเป็นหมื่นๆบางทีถึงแสน

ประเด็นของผมที่จะยกเรื่องนี้ขึ้นมาก็คือว่า เราคงต้องมาถามกันว่ามีกฎหมายที่ควรจะรักษาระเบียบระบบให้มันเป็นอยู่อย่างนี้ หรือว่ากฎหมายควรจะเป็นไปเพื่อความก้าวหน้าของสังคม(social progress) เราจะเห็นว่ากรณีนี้รัฐธรรมนูญของอินเดียปฏิบัติต่อคนไม่เหมือนกัน ก็คือเอื้อต่อคนวรรณะจัณฑาลและชนเผ่ามากกว่าคนทั่วๆไป

เดี๋ยวนี้เราไม่ค่อยเข้าใจว่าคนวรรณะจัณฑาลคืออะไร คนวรรณะนี้ถ้า define แล้ว ปัจจุบันเป็นรัฐมนตรีก็มี เป็นผู้พิพากษา เป็นทูต เป็นคนใหญ่ๆโตๆมากมายไปหมด ซึ่งมาจากคนวรรณะจัณฑาล ส่วนหนึ่งก็มาจากรัฐธรรมนูญและกฎหมายที่เอื้อต่อคนที่ต่ำต้อยน้อยหน้าในสังคมนั่นเอง

เพราะฉะนั้น Legal Pluralism จึงมีความสำคัญมากๆ ถ้าเรามุ่งไปสู่ความเจริญของสังคมไม่ใช่เพียงแต่ว่าใช้ระงับข้อพิพาท หรือว่ารักษาสถานภาพเดิม หรือ status quo ที่เป็นอยู่ อันนี้สำคัญอย่างไรบ้าง ตัวอย่างที่ยกมาก็เห็นถึงความสำคัญขนาดนี้ แต่มาดูตอนหลังในสหรัฐฯ ถ้าแม้คำจำกัดความแคบ ก็คือมีระบบกฎหมายมากกว่าหนึ่งระบบ แต่ละรัฐก็มีกฎหมายของตนเอง แล้วก็มี federal law หรือของส่วนกลางอีกระดับหนึ่ง ดังนั้นอาจจะมีว่ากฎหมายบางรัฐทำเช่นนี้ได้ ส่วนกฎหมายบางรัฐทำเช่นนี้ไม่ได้ ก็ต่างกันในประเทศเดียวกัน ก็ถือว่ามีอยู่

ของไทยเราก็มีอยู่ แต่ว่ามันแค่ไหนล่ะ อันนี้คือประเด็นแล้ว แค่ที่อยู่ในระดับบทบัญญัติ อย่างเช่นมหาวิทยาลัยเชียงใหม่เอง มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ก็มีโควต้าให้กับนักเรียนภาคเหนือ อันนี้ก็นิดหน่อย อันนี้เอาไหม ใส่เข้าไปในรัฐธรรมนูญเลยเอาไหม? ความจริงบอกว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูง ใส่เอาไว้ไม่ได้ แต่ทำไมใส่เรื่องเลือกตั้งได้ วิธีการเลือกตั้ง

สำหรับในประเทศอื่นกฎหมายเลือกตั้งถือเป็นกฎหมายที่เล็กมาก แต่ว่าของไทยการเลือกตั้งในประเทศไทย โทษทีพูดอย่างไม่เกรงใจใคร คือโกงกันมาก เพราะฉะนั้นจะต้องเขียนกันเอาไว้ในรัฐธรรมนูญ หรือเอาระดับพระราชบัญญัติไหม? หรือเอาขนาดไหนล่ะ ที่เรามีอยู่ มีอยู่ในระดับที่มันพอหรือยัง แล้วก็ในเรื่องอะไรบ้างล่ะที่เราควรจะมี

เช่นตอนนี้เราพูดถึงเรื่องสิทธิชุมชนซึ่งมีอยู่ในกฎหมายรัฐธรรมนูญ แต่มันเป็นอย่างไรเรื่องของสิทธิชุมชน อันนี้ไม่ชัดเจนบอกว่าให้เป็นไปตามกฎหมายกำหนด แล้วกฎหมายยังไม่กำหนด ก็ไม่มี แสดงว่าที่เขียนเอาไว้อยู่ในรัฐธรรมนูญเรื่องสิทธิชุมชน อันนี้ไม่รู้ มันไม่มีความหมายในทางปฏิบัติถ้าเกิดไม่มีกฎหมายรองรับที่เขาเรียกกฎหมายลูก ตอนนี้ก็ยังไม่มี

พื้นที่ไหนบ้างล่ะ? ตอนนี้เราพูดกันถึงเรื่องการจัดสรรทรัพยากร เรื่องป่า แล้วเรื่องอื่นๆล่ะ เราควรจะมีอยู่ด้วยไหม กลุ่มคนล่ะ กลุ่มคนที่จะต้องได้รับการปฏิบัติเป็นพิเศษมิไหม? อันนี้ก็ยังไม่มี ที่ระบุในสถานะของฐานะทางสังคม เวลาที่เราพูดถึงอินเดีย เราต่างคิดกันว่าเป็นสังคมที่มีวรรณะ แย่มากเลย ผมถามนิดหนึ่งซึ่งเป็นการถามแบบท้าทายหน่อยว่า สังคมไหนบ้างที่เป็นสังคมที่ไม่มีวรรณะ? ตัวอย่างเช่นสหรัฐฯ อ้างว่าไม่มีวรรณะ สังคมไหนบ้างที่ไม่มีวรรณะ และสังคมไทยชอบดูถูกสังคมอินเดีย ถามว่าสังคมไทยหรือที่ไม่มีวรรณะ

จะต้องพูดกันอีกเยอะเลยว่า Legal Pluralism ของเราที่จะเอื้อ มีทั้งพื้นที่ไหน, เรื่องไหน, ประเด็นไหน? ที่เรายังขาด อันนี้ส่งไปถึงประเด็นที่สามที่ว่า มันมีความสำคัญอย่างไรบ้าง? ผมดีใจมากที่เราสัมนากันในเรื่องนี้

Legal Pluralism ถ้าลองไปถามนักกฎหมาย เขาไม่รู้จัก แต่ในทางปฏิบัติ มันมี ในทางแนวคิดมันมี เพียงแต่ว่าเขาไม่ได้ใช้คำนี้ เพราะฉะนั้นเราควรจะให้มันเป็นแนวคิดที่ลงราก อันนี้สำคัญอย่างไรบ้าง? ผมคิดว่าการประชุมวันนี้น่าจะมีความสำคัญ How do we go from here? ที่จะต้องเป็นภาระของเราข้างหน้า สำหรับผมมีอยู่ 5 เรื่องด้วยกัน

อันแรก, คือเรื่องของการศึกษาทางด้านนิติศาสตร์ อย่างที่ อ.ไพสิฐว่า นั่นคือเป็นเช่นนั้นจริงๆ มีลูกของเพื่อนเขาไปเรียนกฎหมายต่อที่เอดินเบอเรอะ เขาบอกว่าวิชา Jurisprudence เขาชอบมาก แต่ว่าเรียนในเมืองไทยน้อยมาก ความจริงจะว่าเมืองไทยก็ไม่ถูก

Jurisprudence แม้ว่าในทางสากล ก็เพิ่งกลับมาสนใจจริงๆเมื่อ 1970 นี้เอง ก่อนหน้านั้นก็ว่ากันตามตัวบท เพราะฉะนั้นก็ไม่ใช่กรณีของไทยเท่านั้น แต่เป็นปรากฏการณ์ทั่วไป ดังนั้นความคิดเรื่อง Legal Pluralism จะหยั่งรากหรือสำคัญ ผมว่ามันสำคัญเกี่ยวกับเรื่องทฤษฎีทางกฎหมาย ปรัชญาทางกฎหมาย แล้วก็ Jurisprudence ซึ่งเราจะได้เสริมในแง่นี้เข้าไป เรียนกันมากขึ้น ใส่ใจกันมากขึ้น

อันที่สอง, เป็นการวิจารณ์การใช้กฎหมาย โดยเฉพาะอย่างยิ่งในท่ามกลางความเปลี่ยนแปลงทางสังคม เราจะได้ยินกันบ่อยๆว่านักกฎหมายชอบพูด เพื่อนผมคนหนึ่งอยู่ที่ International Law Firm บอกว่าเราจะต้องแก้กฎหมายหลายอย่าง เพราะกฎหมายนั้นเรายังไม่มี กฎหมายโน้นเราก็ยังไม่มี ผมคิดว่าเรายินดีจะแก้ ถ้าเป็นกฎหมายซึ่งเกี่ยวกับธุรกิจระหว่างประเทศ เช่น GATT ว่าอย่างไร? หรือ WTO ว่าอย่างไร? อันนี้เราพร้อมจะแก้ แต่พอเป็นเรื่องของชาวบ้านเรากลับปิดหูปิดตา ทำไมเราจึงไม่พร้อมจะแก้? เช่น เป็นเรื่องของชาวเขา เป็นเรื่องของคนยากจน เป็นเรื่องของคนที่ถูกผลกระทบ มันไม่มีคนพูดเรื่องนี้ ทำไมไม่มี Folk Law Firm มีแต่ International Law Firm

ทราบไหมครับ เวลาที่ไปปรึกษากฎหมาย เอากดนาฬิกา คิดเป็นชั่วโมง เอาเริ่มพูดได้แล้วก็กดนาฬิกาจับเวลา บางคนพูดคุยกับนักกฎหมายชั่วโมงละเป็นหมื่น พูดคนเดียว แต่นักกฎหมายยังไม่ได้พูดสักคำ ส่วนสำหรับชาวบ้านที่ปากมูล ชาวบ้านพวกสมัชชาคนจนมาปรึกษาด้วย นักกฎหมายไม่ค่อยอยากจะพูดด้วย เพราะต้องจ่ายค่าข้าวให้คนที่มาปรึกษา

อันที่สาม, ก็คือ Legal Pluralism ไม่ใช่เป็นเรื่องของนักกฎหมายอย่างเดียว อย่างที่เราได้คุยกันมา เป็นเรื่องของนักมานุษยวิทยา นักสังคมวิทยา นักเศรษฐศาสตร์ แล้วก็เรื่องของนักรัฐศาสตร์ ปัจจุบันนี้เวลาเราพูดเราชอบพูดถึงเรื่องว่าประเทศไทยเป็นประชาธิปไตย ก็เป็นครับ ถ้าคิดว่าการเลือกตั้ง และการมีรัฐสภาแบบนี้เป็นมาตรการในทางปฏิบัติของประชาธิปไตย แต่มันเป็นประชาธิปไตยทางการเมืองเท่านั้นเอง หรือพูดอย่างรุนแรงสมัยที่ทำงานกันที่องค์กรกลางก็คือว่า วันที่เราไปเลือกตั้ง เราไปกำหนดก็คือวันเลือกตั้ง อันนี้คือ One day democracy คุณต้องรอวันประชาธิปไตยอีก 4 ปี another one day. เราไม่ได้พูดกันถึงเรื่องประชาธิปไตยทางสังคม ซึ่งเราจะเห็นว่า Legal Pluralism พูดกันมากในประเทศเยอรมัน

ในเยอรมัน พรรคการเมืองที่เป็นรัฐบาลมาหลายสมัย และก็เป็นพรรคการเมืองที่เก่ากว่าประเทศรัสเซียอีกคือ social democrat party ก็คือพรรคประชาธิปไตยทางสังคม เพราะฉะนั้นจะมีเรื่องสวัสดิการ การพูดถึงประชาธิปไตยทางสังคมเมื่อไหร่ Legal Pluralism จะเป็นเรื่องที่คล้องกัน เข้ากันเลย ดังนั้นเรื่องการประสานวิชาต่างๆ Legal Pluralism ก็จะเป็นประเด็นให้วิชาต่างๆมีความเห็นแล้วก็มาโฟกัสร่วมกัน

อันที่สี่, อย่างที่อาจารย์ไพสิฐพูด คือทำให้เป็น research agenda ของเรา ว่าเราควรจะทำวิจัยเรื่องอะไร? วันก่อนผมได้มาพูดให้นักศึกษาวิชานิติศาสตร์ว่า การวิจัยทางกฎหมายน่าจะมีเรื่องอะไร อันนี้เป็นการเปิดประเด็นใหญ่และกว้างว่า เราจะทำวิจัยทางด้านกฎหมายเกี่ยวกับเรื่องอะไร ทั้งวิจารณ์คำพิพากษาศาลฎีกา อันนี้ต้องมาค้นหาว่าพื้นที่ไหนบ้างที่เราต้องการกฎหมายที่ favor ความต่ำต้อยน้อยหน้าทางสังคม มีเรื่องอะไรบ้าง มีเรื่องไหนบ้าง เป็นต้น

อันที่ห้า, งานวิจัยเกี่ยวกับเรื่อง legal studies ที่หลายคนพูดว่าการศึกษาทางด้านกฎหมายของเมืองไทย เป็นแบบนี้ๆ สอบเนติบัณฑิตทำอย่างนี้ๆ อันนี้มีข้อบกพร่องอย่างไรบ้าง เราก็มาดูกันว่าคำพิพากษาของศาลฎีกา เรื่องของการศึกษานิติศาสตร์ในเมืองไทย แล้วก็รวมไปถึงกฎหมายเปรียบเทียบ(comparative law) ว่ากฎหมายบ้านเราเป็นอย่างไร ของมาเลเซียเป็นอย่างไร อินเดียเป็นอย่างไร ลองมาดูกันซิว่าเรื่องนั้นเรื่องนี้เป็นอย่างไร?
ขอบคุณครับ

ช่วงแลกเปลี่ยนความคิดเห็น
อานันท์ กาญจนพันธุ์ : ที่อาจารย์ไชยันต์พูดถึงเรื่อง Legal Pluralism ว่ามีข้อถกเถียงอะไรต่างๆ อันนั้นอาจจะเป็นเรื่องของแนวทางกฎหมายที่แตกต่างกัน แต่ประเด็นสำคัญในเรื่อง Legal Pluralism ก็คือว่า อำนาจในการนิยามกฎหมายอยู่ที่ไหน? ไม่ใช่เกี่ยวกับวิธีการมองกฎหมายที่แตกต่าง อันนี้คนละระดับกัน หมายความว่า ถ้าเผื่ออำนาจอยู่ที่รัฐ ไม่ว่าจะมองแบบไหนก็มีปัญหา แม้ว่าจะเป็น affirmative law ที่ให้อำนาจกับคนกลุ่มหนึ่งก็มาจากรัฐ แต่ว่าที่สำคัญคือ ที่มาของกฎหมายมาจากไหน? ถ้ามันมาจากการที่มีการถกเถียงกันก่อนอันนี้ก็โอเค ประเด็นอยู่ตรงนั้น

เพราะตราบใดที่เราฝากอำนาจการตัดสิน หรือการกำหนดทางกฎหมายไว้ที่รัฐ มันมีปัญหาทั้งนั้นไม่ว่าคุณจะใช้ Legal Pluralism หรือไม่ ที่ผ่านมาผมเจอด้วยตัวเอง คือหมายความว่ามีคนมาเล่าให้ฟังเกี่ยวกับคำตัดสินซึ่งแปลกมาก ปี 2518 เขาออกกฎหมายเรื่องค่าเช่านา คือบังคับไว้ว่า ถ้าเป็นการเช่าที่นา คุณต้องแบ่ง 3 ห้ามแบ่ง 2 หรือแบ่งครึ่งอย่างที่เคยมีมาก่อน แต่ต้องแบ่ง 3 หมายความว่า เป็นส่วนของเจ้าของที่ดิน ส่วนของคนที่มาเช่านา และส่วนของคนที่ออกทุน กฎหมายเขียนเอาไว้ชัดเจน

พอหลังจากปี 2519 หลังจากพลเรือเอกสงัด ชลออยู่ ปฏิวัติตอน 6 ตุลา ศาลตัดสินได้ยอดเยี่ยมมาก ศาลเชียงใหม่ตัดสินกรณีที่ลำพูนว่า การทำนาแบบผ่ากึ่งเป็นวัฒนธรรมภาคเหนือที่มีมานมนานแล้ว ดังนั้นไม่เข้ากับกฎหมายค่าเช่านา ที่อาจารย์สมชายว่าก็ไม่ถูกนะว่าไม่มีประเพณี เพราะอันนี้แน่นอนเลยว่าเป็นการนำเอาประเพณีวัฒนธรรมมาอ้าง เพื่อแย้งกับกฎหมายที่มีอยู่แล้ว อันนี้จะเห็นว่า ตราบใดที่ให้คำตัดสินนั้นอยู่ที่อำนาจรัฐ มันก็เอาอะไรมาก็ได้ และให้ประโยชน์แก่ใคร

ดังนั้นมันจึงไม่เกี่ยวกับว่ามี Legal Pluralism ไหม หรือ Legal Positivism ไหม มันอยู่ที่ว่าอำนาจในการกำหนดนั้นอยู่ที่ใคร

ประเด็นของ Legal Pluralism อยู่ที่ว่า ที่มาของกฎหมาย ที่มาของการบัญญัตินั้นต้องอยู่ที่สังคม อันนี้ก็คือ"กฎหมายสังคม" ไม่ใช่กฎหมายของรัฐ ด้วยเหตุนี้ตอนระยะแรกที่ออกมา เขาจึงบอกว่า ตราบใดที่เราวางกฎหมายไว้เป็นหน่วยซึ่งเป็นอิสระแยกออกมาจากสังคม เมื่อนั้นกฎหมายมีปัญหา ต้องวางกฎหมายเอาไว้ให้อยู่ในบริบทของสังคม การศึกษาใดๆก็ตามต้องมองจากแนวนี้ ถึงจะทำให้กฎหมายรับใช้สังคม

ไม่ว่าทฤษฎีทางกฎหมายจะมีมากมายอย่างไรก็ตาม ตราบใดที่ยังวางผิดที่ มันก็ยังคงเป็นปัญหาอยู่ต่อไป อันนี้เป็นเรื่องที่ผมสังเกตว่าอาจจะมีการถกเถียงที่ยังมองไม่เห็นภาพเชื่อมโยงทั้งหมด

ไชยันต์ รัชชกูล : บังเอิญขอโทษนะครับ อยากจะ respond ที่อาจารย์อานันท์ว่า ถ้ารัฐเป็นคนขลุกขลักอย่างนี้ ประเด็นเรื่อง Legal Pluralism เป็นเรื่องรองแล้ว เพราะคนตัดสินอยู่ที่รัฐ ที่ผมอยากจะถามคือว่า What is Law? ถ้าตามความหมายแคบ Law เป็นของรัฐ เพราะฉะนั้นอันนี้มันเป็นอันเดียวกันอยู่แล้ว แต่การที่เราต้องการ Legal Pluralism อันนี้มันเป็น state function โยงอยู่กับ State institution ซึ่งอาจจะไปเป็นท้องถิ่นก็ได้ แต่ว่ารัฐต้อง sanction อันนี้คือความหมาย what is law?

แต่ว่าถ้าเราไม่อยากยุ่งเกี่ยวกับรัฐ อันนี้ก็เรียกว่าเป็น deep legal pluralism แบบ Habermas ว่า คือเราไปตกลงของเราเอง เราไปว่าของเราเอง แล้วถ้าเผื่อเราไม่พอใจกับรัฐตรงกลางเราก็ไม่ต้องอยู่กับรัฐนี้ เราต้องแยกไปเลย อันนั้นเป็นประเด็นหนึ่ง

ใน Legal Pluralism ในโบลีเวียและโคลัมเบีย อันนี้ใส่เอาไว้ในรัฐธรรมนูญเลย ซึ่งอ่านแล้วดีกว่าของอินเดียอีก คือมีการให้สิทธิกับคนพื้นเมือง เนื่องจากว่าชาวโบลีเวียและโคลัมเบียจะมีชนพื้นเมืองเยอะ 40% กว่า (แต่ว่าในบางประเทศของลาตินอเมริกาน้อย อย่างเช่น อเจนตินามีคนมาจากสเปน เหมือนกับฝรั่ง) แล้วรัฐก็รับรองด้วย อันนี้ใส่เอาไว้ในรัฐธรรมนูญเลย แต่เขาบอกว่ามีปัญหา ปัญหาอยู่ที่อื่นไม่ได้อยู่ที่รัฐ รัฐให้การสนับสนุนแต่ทำไม่ได้เพราะอย่างนั้น เพราะอย่างนี้ โดยมีเงื่อนไขหลายๆอย่าง รวมทั้งคนที่เป็นชนเผ่าเองด้วย เพราะชนเผ่าไม่ใช่ว่าจะเหมือนกันหมด ยกตัวอย่างของไทยก็ได้ ชาวเขาไม่ได้มีสถานภาพอย่างเดียวกันหมด

เพราะฉะนั้น Legal Pluralism ของรัฐที่เป็น social democrat ถ้าจะเป็นก็ทำได้ เพราะมันอยู่ใน definition ของ what is law? และตอนนี้มีเยอะมากในหลายๆประเทศ ซึ่งสนใจเรื่องนี้ อย่างเช่นที่ประชุมกันที่ซาราวัค เพราะที่อินโดนีเซียให้ความสนใจเรื่องนี้มาก ในลาตินอเมริกา โดยเฉพาะในประเทศที่มีชนเผ่าอาศัยอยู่

ผมขอเพิ่มอีกประเด็นหนึ่ง หนังสือที่ อ.สมชายว่าเกี่ยวกับ Legal Pluralism เกือบจะไม่มีเลย เพราะ Hooker ตั้งแต่ปี 70 หนังสือใหม่ๆอย่าง ไฟน์เบิร์ก ก็ว่าเป็นปรมาจารย์ philosophy of law, เรื่อง jurisprudence ใหม่ๆ 1999 มีเรื่องทันสมัยมาก เช่น Postmodernism and Law, Deconstruction and Law, Feminism and Law, Race and Law, แต่ที่เป็นหนังสือเกี่ยวกับ Legal Pluralism เท่าที่ผมทราบโดยที่ยังไม่ได้เข้าไปค้นมากเท่าไหร่ ก็พยายามยืม พยายามหา ไม่ค่อยมี ที่มีส่วนใหญ่อยู่ใน journal หรือรวมอยู่ในหนังสืออื่นๆ ดังนั้น อย่าว่าแต่ของไทย แม้ว่าในระดับนานาชาติซึ่งตอนนี้สนใจกันมากขึ้น ก็ยังไม่ establish เท่าไหร่ ยังไม่ลงหลักปักเสาซึ่งอันนี้ก็คือภารกิจอันใหญ่หลวง

อานันท์ กาญจนพันธุ์ : ตามที่อาจารย์พูดถึง โบลีเวีย โคลัมเบีย หรือของอินเดียที่บัญญัติในกฎหมาย ก็เหมือนของไทยที่บัญญัติเรื่องสิทธิชุมชนเอาไว้ในรัฐธรรมนูญเหมือนกัน แต่ก็ไม่ได้ปฏิบัติ หมายความว่า การไปบัญญัติเอาไว้ในกฎหมายหลักของประเทศมิได้หมายความว่ามี Legal Pluralism อันนี้คนละอย่าง เพราะอันนั้นถ้าเผื่อไม่ได้มาจากการเคลื่อนไหวจริงๆ

คือกฎหมาย ถ้ามันเป็นเจตนารมย์ที่มาจากข้อตกลงซึ่งสังคมได้มีการเคลื่อน อย่างที่ Habermas ว่าไว้ อันนี้อาจจะเป็นไปได้ เพราะหลักที่เป็นกฎหมายมันเกิดมาจากหลายๆที่ แต่ถ้าหากว่าบัญญัติเอาไว้ในกฎหมาย แน่นอนอาจเป็นการเคลื่อนไหวในเรื่องรัฐธรรมนูญในทางที่ดี แต่ว่าอันที่จริงแล้วก็เป็นในระดับของชนชั้นกลางบางส่วน ประเด็นของ Legal Pluralism คือว่า มันมีปฏิบัติการจริงอย่างไร

ด้านซึ่งเป็นปฏิบัติการจริงเป็นประเด็นสำคัญที่เราจะต้องมาดูเป็นเรื่องๆไป เพราะว่า บางกรณีปฏิบัติได้ บางกรณีปฏิบัติไม่ได้เพราะอะไร? ประเด็นในเชิงการศึกษา อย่างเช่น เงื่อนไขอะไรที่ทำให้เป็นไปได้ อันนี้เป็นเรื่องซึ่งมาดูกันว่าเงื่อนไขที่ทำให้มันปฏิบัติได้เป็นเงื่อนไขอะไร? อันนี้เป็นเรื่องสำคัญ ไม่ใช่ว่ามันมีแล้ว แสดงว่ามันเป็นแล้ว

ดังนั้นมันจึงมีเรื่องของ fact and norm เพราะ norm เป็นเรื่องที่ทำได้ง่ายๆ แต่ fact เป็นเรื่องทำยาก เพราะมันมีเรื่อง contingency ที่ทำให้มันทำไม่ได้ ถ้าเผื่อเราสามารถมาปลดชนวน contingency ตรงนี้ได้ ซึ่งในหลายๆที่ไม่เหมือนกัน ก็ต้องมาศึกษาเปรียบเทียบ แต่ตรงนี้เราไม่ได้ทำ ถ้าเราทำตรงนี้ขึ้นมาจะเห็นเลยว่า เงื่อนไขมันไม่เหมือนกันเลย ไม่ใช่ว่ารัฐธรรมนูญมีเรื่องสิทธิชุมชนแล้วก็เฮโลกันใหญ่ อันนี้ต้องกำหนดเงื่อนไข

อย่างเช่นเรื่องป่าชุมชน เราจะต้องมีการกำหนดเงื่อนไข ไม่ใช่อยู่ดีๆเราจะทำกันได้ อันนี้เราต้องทำเป็นแล้วก็แสดงให้เห็นว่า 5 ปีมาแล้ว อันนี้เงื่อนไขต่างหากที่สำคัญ ซึ่งตรงนี้ไม่ใช่ว่าอยู่ดีๆจะไปเขียนได้ แต่ต้องมาจากการวิจัยการศึกษาเรียบร้อยแล้ว ดังนั้นจุดนี้จึงเป็นประเด็นที่เราจะต้องคิดคำนึงว่า เมื่อเรามีหลักการยอมรับร่วมกัน แต่ทำให้มันปฏิบัติได้ จะทำอย่างไร? บางทีข้อถกเถียงต่างๆเราอาจะมองระดับที่ยังซ้อนๆกันอยู่ แต่ว่าก็ต้องค่อยๆทำความเข้าใจกันไป

อาจารย์พิกุล : .ในกรณีเรื่อง affirmative action ในทางปฏิบัติมีแล้ว เช่น การที่กลุ่มชนสีผิวใช้เครื่องมือนี้ ปรากฏว่าใช้เพื่อไปรังแกคนผิวขาวเป็นการซ้อนเข้าไปอีกที เป็นการเลือกปฏิบัติกลับไปที่คนผิวขาว ถ้ามีปัญหาแบบนี้จะทำอย่างไร? หรือ Legal Pluralism เมื่อไรที่เกิดขึ้นมา จารีตประเพณีต่างๆก็จะทำหน้าที่ท้าทาย มันหมายถึงการเปิดพื้นที่ขึ้นมาเพื่อที่จะได้มีการพูดคุยโต้เถียง อย่างกรณีคุณระเบียบรัตน์กับชาวเชียงใหม่ในเรื่องเกี่ยวกับพระธาตุดอยสุเทพ ที่ห้ามผู้หญิงเข้าไป ถ้าหากว่าโต้เถียงไม่ได้ ท้าทายไม่ได้ จะทำอย่างไร? เพราะว่าตัวจารีตเองจะถูกวิจารณ์หนักแบบที่ผ่านมา

ไชยันต์ รัชชกูล : นี่คือข้อถกเถียงในเรื่อง Legal Pluralism ถึงเราจะเห็นด้วย แต่อันนี้ต้องมองว่าเป็นแง่ของข้อถกเถียงกับสกุลอื่นๆในทางกฎหมาย เช่นกับพวก positivism, natural law หรืออื่นๆ เป็นอย่างที่อาจารย์ว่า ยกตัวอย่างเช่น

ในดิสโกเทคของนักศึกษา นักศึกษาชายผิวดำไปโค้งนักศึกษาสาวผิวขาวเพื่อขอเต้นรำ เธอไม่อยากเต้นรำด้วย คนดำคนนั้นบอกว่าเพราะฉันเป็นคนดำใช่ไหม? เธอ discriminate ฉันใช่ไหม? แต่ความจริงการที่นักศึกษาสาวคนนั้นไม่เต้น อาจเป็นเพราะว่า เธอเหนื่อยก็ได้ ซึ่งไม่เกี่ยวกับความเป็นคนดำของเขา และอันนี้เช่นเดียวกัน ทำให้ผู้หญิงบางคนยอมไปเต้นเพราะเขาเป็นคนดำ เนื่องจากกลัวจะถูกว่า อันนี้เป็น miss use เกี่ยวกับ affirmative action

หลายๆมหาวิทยาลัย คนที่ถูกรับเข้าไปในมหาวิทยาลัยแต่ว่าเกรดไม่ถึง อันนี้สร้างปัญหา หรืออย่างเช่นในบางหน่วยงานของ UN เขาเขียนไว้เลยว่า คนที่เป็นชนกลุ่มน้อยหรือเป็นผู้หญิง are encouraged to apply บางหน่วยงานถึงกับโควต้าผู้หญิงเอาไว้เลย ซึ่งอันนี้บางครั้งพอรับเข้าไปแล้วมีปัญหามาก เช่นอาจจะไม่ตรง ไม่มีความสามารถ อะไรต่างๆนาๆ ดังนั้น affirmative action ก็มีปัญหาในทางปฏิบัติ ด้วยเหตุนี้มันจึงไม่ใช่เป็นยาแก้ได้หมด

ในทำนองเดียวกัน ถ้าเรา define คำว่า Legal Pluralism ซึ่งเป็นไปได้ทั้งทางลบและทางบวก แน่นอนเราอยากจะให้ใช้ไปในทางบวก แต่ใช้ไปในทางลบก็มี เช่นที่ผมยกตัวอย่าง และอันนี้ก็จะเถียงซึ่งก็ตรงกันเลย อย่างในแอฟริกาใต้ เขาบอกว่า separate but equal ก็คือให้คนขาวอยู่หมู่หนึ่ง คนดำอยู่อีกหมู่หนึ่ง คนดำหากจะใช้กฎหมายของคนดำก็เอาเลย เท่ากับรัฐไม่เข้าไปเกี่ยวข้อง ปล่อยให้มีการทะเลาะกันจนเละตุ้มเป๊ะ อันนี้ว่ากันไปเองโดยที่ตำรวจไม่เข้าไปยุ่ง อันนี้ยิ่งแย่ ในขณะที่คนขาวรัฐทะนุถนอมอย่างดี เขาบอกว่าเอาไหมล่ะ จารีตประเพณีก็เชิญเลย หมู่บ้านคุณเอากันตามสบาย อันนี้เรียกว่าเป็นศรีธนชัย Legal Pluralism ซึ่งเราไม่ต้องการอย่างนั้น และเราไม่ต้องการความไม่เสมอภาคอย่างนี้

ประเด็นที่เราพูดกันก็คือว่า มันมีหรือไม่มี และมันมีข้อจำกัดและข้อเสียหายอย่างไร แน่นอนเราไม่ต้องการ Legal Pluralism ไปในทางลบ เรื่องนี้ผมคิดว่าเป็นเรื่อง ไม่ว่าเราจะ one for all against pluralism ก็ขอให้ถกเถียงกับสำนักอื่นๆ อย่าว่าแต่ Legal Pluralism เลย แม้แต่ positivism และ natural law school ต่างก็มีลำหักลำโค่นทั้งสองฝ่ายอย่างหนักแน่นทั้งคู่ ทำให้บางวันอยากจะชูธง positivism บางวันอยากจะชูธง pluralism ก็เหมือนกับสำนักคิดอื่นๆ เพราะฉะนั้นประเด็นของเราไม่ได้เป็น final solution ไม่ใช่เป็น final answer for everything แต่เป็นประเด็นที่น่าสนใจซึ่งเราจะได้ขบคิดกัน

ผมขอพูดอีกประเด็นหนึ่งเกี่ยวกับเรื่องของ folk tale ที่ว่ามันเป็นมาตรฐานของศีลธรรม แต่ว่า folk tale เป็นงานวรรณกรรมเหมือนกับวรรณกรรมทั่วๆไป ตีความไปได้แล้วแต่ผู้อ่าน และเรื่องที่สร้างขึ้นมานั้นอาจจะอยู่ในบริบทอีกบริบทหนึ่ง อย่างเช่น น้ำขึ้นให้รีบตัก อาจจะมีความหมายไปอีกอย่างหนึ่งในปัจจุบัน หรือการจะเอาเต่ากับกระต่ายมาแข่งกัน ตอนนี้ไม่มีทางเลยที่เต่าจะชนะ เพราะว่ากระต่ายทุกตัวอ่านนิทานอีสปเรื่องนี้กันแล้ว ถ้าจะนอนคงจะไปนอนหลังเส้นชัยดีกว่า ทนอีกนิดเดียว

ข้อสรุปที่เป็นภาษิต อันนี้ก็แล้วแต่แต่ละยุคแต่ละสมัย ซึ่งขึ้นอยู่กับบริบท

ในทำนองเดียวกัน ถ้าเรา define คำว่า Legal Pluralism ซึ่งเป็นไปได้ทั้งทางลบและทางบวก แน่นอนเราอยากจะให้ใช้ไปในทางบวก แต่ใช้ไปในทางลบก็มี เช่นที่ผมยกตัวอย่าง เช่นในแอฟริกาใต้ เขาบอกว่า separate but equal ก็คือให้คนขาวอยู่หมู่หนึ่ง คนดำอยู่อีกหมู่หนึ่ง คนดำหากจะใช้กฎหมายของคนดำก็เอาเลย เท่ากับรัฐไม่เข้าไปเกี่ยวข้อง ปล่อยให้มีการทะเลาะกันจนเละตุ้มเป๊ะ