The Midnight University

ปัญหาศาลรัฐธรรมนูญและกฎหมายสูงสุด
ศาลรัฐธรรมนูญกับปัญหาโครงสร้างและระบบวิธีพิจารณา (๑)
รองศาสตราจารย์ ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

หมายเหตุ : บทความชิ้นนี้เป็นเอกสารประกอบการสัมมนา
เรื่อง ศาลรัฐธรรมนูญกับปัญหาโครงสร้างและระบบวิธีพิจารณา
รองศาสตราจารย์ ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์
สัมมนาวิชาการประจำปี ครั้งที่ ๑
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ๒๕๔๘
midnightuniv(at)yahoo.com

(บทความเพื่อประโยชน์ทางการศึกษา)
มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน ลำดับที่ 852
เผยแพร่บนเว็บไซต์นี้ครั้งแรกเมื่อวันที่ ๕ มีนาคม ๒๕๔๙
(บทความทั้งหมดยาวประมาณ 17 หน้ากระดาษ A4)

ศาลรัฐธรรมนูญกับปัญหาโครงสร้างและระบบวิธีพิจารณา
รองศาสตราจารย์ ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์

๑. ข้อความทั่วไป
ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรที่ได้รับการจัดตั้งขึ้นตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พุทธศักราช ๒๕๔๐) เพื่อให้ทำหน้าที่คุ้มครองความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ หากพิจารณาจากพัฒนาการทางการเมืองการปกครองของไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งในส่วนที่เกี่ยวกับการจัดตั้งองค์กรเพื่อทำหน้าที่คุ้มครองความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญแล้ว จะพบว่ารัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันได้ก่อตั้งองค์กรตุลาการที่มีลักษณะเป็นศาลเฉพาะขึ้นมาทำหน้าที่ดังกล่าวเป็นครั้งแรก ก่อนหน้านี้องค์กรที่หน้าที่ในลักษณะดังกล่าวไม่ได้รับการจัดตั้งขึ้นในลักษณะที่เป็น "ศาล" แต่รัฐธรรมนูญมักจะจัดตั้งขึ้นในรูปของ "คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ" ซึ่งไม่ได้มีลักษณะเป็นองค์กรตุลาการเต็มรูป

การเปลี่ยนแปลงลักษณะขององค์กรที่ทำหน้าที่คุ้มครองความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ จากเดิมที่อยู่ในรูปของคณะกรรมการมาเป็นรูปของศาลดังที่เป็นอยู่ในปัจจุบันนี้ ส่วนหนึ่งเกิดขึ้นจากข้อวิจารณ์ในทางวิชาการเกี่ยวกับคุณสมบัติ ระยะเวลาในการดำรงตำแหน่ง ประสิทธิภาพ ตลอดจนปัญหาความเป็นอิสระของตุลาการรัฐธรรมนูญ โดยหวังว่าเมื่อมีการปรับเปลี่ยนรูปแบบองค์กรแล้ว ปัญหาต่างๆ ที่กล่าวมานั้นจะหมดไปหรือบรรเทาเบาบางลง

อย่างไรก็ตาม หลังจากที่ได้มีการจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญขึ้น และตุลาการศาลรัฐธรรมนูญได้ปฏิบัติหน้าที่แล้ว เสียงวิพากษ์วิจารณ์การทำงานของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญก็เกิดขึ้นเกือบจะตลอดเวลา อันที่จริงแล้วการวิพากษ์วิจารณ์คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญในทางเนื้อหา ย่อมถือว่าเป็นเรื่องปกติ เพราะข้อพิพาทในทางรัฐธรรมนูญจำนวนไม่น้อยมักเกี่ยวพันกับคุณค่า ตลอดจนโลกทัศน์ของบุคคล การตีความกฎหมายในบางประเด็น วิญญูชนอาจเห็นแตกต่างกันได้ ซึ่งเมื่อศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยอย่างไรแล้ว ก็ต้องถือว่าเป็นอันยุติในทางกฎหมาย

แต่ประเด็นปัญหาที่เกิดขึ้นกับศาลรัฐธรรมนูญนับแต่เริ่มจัดตั้งขึ้นเป็นต้นมา ไม่ได้อยู่ที่ความเห็นที่แตกต่างไปจากผลของคำวินิจฉัยในทางเนื้อหาเท่านั้น แต่ในหลายกรณีเป็นเรื่องของการตีความเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ ตลอดจนปัญหาเกี่ยวกับระบบวิธีพิจารณา ปัญหาที่เกิดขึ้นกับศาลรัฐธรรมนูญในปัจจุบัน บางส่วนเกิดจากการปฏิบัติของศาลรัฐธรรมนูญเอง บางส่วนเกิดจากกฎเกณฑ์ในรัฐธรรมนูญโดยตรง หากประมวลปัญหาต่างๆ ที่เกิดขึ้นแล้ว เราจะพบว่า มีอยู่ ๓ ประเด็นใหญ่ๆ คือ

บทความนี้จะได้ชี้ให้เห็นถึงปัญหาและแนวทางเบื้องต้น ที่ควรจะเป็นในการแก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้นนั้น โดยเหตุที่ระยะเวลาในการศึกษามีอยู่อย่างจำกัด ในชั้นนี้จึงจะศึกษาเฉพาะปัญหาโครงสร้างของศาลรัฐธรรมนูญ และปัญหาวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญโดยสังเขปก่อน

๒. โครงสร้างของศาลรัฐธรรมนูญ
๒.๑ ศาลรัฐธรรมนูญในฐานะองค์กรตามรัฐธรรมนูญที่มีลักษณะเป็นองค์ตุลาการ
การจัดตั้งองค์กรของรัฐขึ้นมาทำหน้าที่คุ้มครองความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญนั้น อาจจะกระทำได้ในหลายลักษณะ องค์กรที่ทำหน้าที่ดังกล่าวอาจเป็นองค์กรทางการเมืองเต็มรูป (เช่น ประธานาธิบดี) เป็นองค์กรตุลาการ (เช่น ศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลยุติธรรม) หรือเป็นองค์กรที่ผสมผสานลักษณะขององค์กรสองประเภทที่กล่าวมาไว้ด้วยกันก็ได้ (เช่น คณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ) องค์กรของรัฐที่จะทำหน้าที่ในลักษณะดังกล่าว สมควรได้รับการจัดตั้งขึ้นในรูปแบบใดนั้น ย่อมแล้วแต่ประสบการณ์ ตลอดจนพัฒนาการทางการเมืองและกฎหมายของประเทศ

อย่างไรก็ตาม มีข้อสังเกตว่า หากองค์กรที่คุ้มครองความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ มีลักษณะเป็นองค์กรทางการเมือง การวินิจฉัยปัญหาต่างๆ เกี่ยวกับรัฐธรรมนูญย่อมไม่จำเป็นที่องค์กรนั้นจะต้องใช้เกณฑ์ในทางกฎหมายเท่านั้นในการวินิจฉัยชี้ขาด หรือหากองค์กรที่ทำหน้าที่ดังกล่าวเป็นองค์กรที่มีลักษณะผสมผสานระหว่างความเป็นองค์กรทางการเมืองและองค์กรตุลาการ เช่น คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ลักษณะและวิธีการในการวินิจฉัยชี้ขาดปัญหาทางรัฐธรรมนูญ ก็ไม่จำเป็นต้องเคร่งครัดในลักษณะทำนองเดียวกับการพิจารณาคดีของศาล ตัวบุคคลที่เข้าดำรงตำแหน่งเป็นกรรมการหรือตุลาการรัฐธรรมนูญก็ไม่จำเป็นที่จะต้องเป็นผู้ที่มีความรู้ความเชี่ยวชาญในทางกฎหมายเท่านั้น

แต่ถ้าประเทศใดตัดสินใจที่จะให้องค์กรตุลาการทำหน้าที่ดังกล่าว ประเทศนั้นต้องตระหนักว่ากำลังจะให้ศาลเป็นผู้วินิจฉัยชี้ขาดปัญหาข้อพิพาทในทางรัฐธรรมนูญ ซึ่งหมายความต่อไปว่า ประเทศนั้นกำลังจะใช้เกณฑ์ในทางกฎหมาย (หลักการในทางนิติศาสตร์) เป็นเครื่องวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาททั้งหลายทั้งปวงในทางรัฐธรรมนูญ บุคคลที่ทำหน้าที่ดังกล่าวจึงต้องเป็นผู้พิพากษาหรือตุลาการ จะต้องมีการประกันความเป็นอิสระของผู้พิพากษาหรือตุลาการนั้น จะต้องมีการบัญญัติเขตอำนาจของศาลไว้อย่างเป็นระบบระเบียบ ตลอดจนจะต้องกำหนดวิธีพิจารณาให้มีความชัดเจน เป็นที่น่าเชื่อถือ และจะต้องกำหนดให้คำพิพากษามีผลเด็ดขาดในทางกฎหมายด้วย

สำหรับประเทศไทยแล้ว ดูเหมือนว่าประเด็นนี้เป็นประเด็นที่ยังไม่ได้ประทับลงไปในความคิดของนักวิชาการทั้งหลาย ของสื่อมวลชน ตลอดจนประชาชนทั่วไปเท่าใดนัก จะเห็นได้จากมีข้อเรียกร้องปรากฏอยู่ที่จะให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมาจากผู้เชี่ยวชาญแขนงอื่น นอกจากทางนิติศาสตร์หรือรัฐศาสตร์ อันที่จริงแล้วถ้าเข้าใจตรงกันว่ากรณีนี้เป็นกรณีของการ "พิจารณาพิพากษาคดี" ซึ่งต้องอาศัยความรู้ความเชี่ยวชาญเฉพาะด้าน (เหมือนกับการรักษาโรคที่ต้องอาศัยแพทย์ ไม่ใช่นักนิติศาสตร์ นักเศรษฐศาสตร์ นักสังคมวิทยา ฯลฯ) ต้องมีการเขียนคำพิพากษาโดยอาศัยหลักเกณฑ์ทางนิติศาสตร์แล้ว การที่รัฐธรรมนูญบัญญัติให้ผู้เชี่ยวชาญทางรัฐศาสตร์เป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ก็มีปัญหาในทางหลักการแล้วเช่นกัน มิพักต้องพูดถึงผู้เชี่ยวชาญทางด้านอื่น

อย่างไรก็ตาม โดยเหตุที่พัฒนาการทางด้านนิติศาสตร์ในภาพรวม และพัฒนาการทางด้านกฎหมายมหาชนในภาพย่อยในประเทศไทยยังอยู่ในระดับที่ไม่สูงนัก ประกอบกับวัฒนธรรมในทางกฎหมายของประเทศไทยแตกต่างไปจากวัฒนธรรมของชาติตะวันตก การเรียกร้องดังกล่าวจึงดูเหมือนไม่ใช่เป็นเรื่องน่าประหลาดใจเท่าใดนัก แม้กระนั้นหากพิจารณาหลักการแล้ว ถ้าต้องการให้มีผู้เชี่ยวชาญด้านต่างๆ เป็นผู้พิจารณาชี้ขาดปัญหาทางศาลรัฐธรรมนูญโดยไม่ใช้หลักเกณฑ์ทางนิติศาสตร์เป็นหลัก ก็ควรจะเรียกร้องให้จัดตั้งองค์กรที่วินิจฉัยปัญหาดังกล่าวในลักษณะอื่นที่ไม่ใช่ศาล ซึ่งหมายความว่า คุณสมบัติของผู้เป็นกรรมการอาจจะเปิดกว้างได้ และไม่จำเป็นที่องค์กรที่ตั้งขึ้นนั้นจะต้องมีวิธีพิจารณาแบบเดียวกับพิจารณาคดีของศาล

อย่างไรก็ตาม เมื่อผู้ร่างรัฐธรรมนูญตัดสินใจให้ "ศาลรัฐธรรมนูญ" เป็นองค์กรที่ทำหน้าที่ดังกล่าว โครงสร้างของศาลรัฐธรรมนูญ คุณสมบัติของตุลาการ ตลอดจนกฎเกณฑ์เกี่ยวกับวิธีพิจารณาย่อมต้องเป็นไปตามหลักในทางนิติศาสตร์ บทความนี้จะเดินตามหลักการที่ว่ามานี้

อนึ่ง มีข้อที่ต้องตั้งไว้ให้เห็นประจักษ์ในชั้นนี้ว่า ศาลรัฐธรรมนูญถือเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ เนื่องจากในทางรูปแบบศาลรัฐธรรมนูญได้รับการจัดตั้งขึ้นตามรัฐธรรมนูญโดยตรง อำนาจทั้งหลายทั้งปวงมาจากรัฐธรรมนูญ ส่วนในทางเนื้อหา การวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทหรือปัญหาทางรัฐธรรมนูญ เป็นกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญเข้าไปมีส่วนในการกำกับ ควบคุมทิศทางความเป็นไปของรัฐโดยตรง ทำนองเดียวกับรัฐสภาและรัฐบาลที่เป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญเช่นกัน อย่างไรก็ตาม ต้องถือว่าศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญที่ใช้อำนาจตุลาการ กรณีจึงแตกต่างจากองค์กรตามรัฐธรรมนูญอื่นที่ไม่ได้ใช้อำนาจตุลาการ

อนึ่ง ในทัศนะผู้เขียน ศาลรัฐธรรมนูญไม่ถือว่าเป็นองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ (ซึ่งที่ต้องน่าจะเรียกว่า "องค์กรอิสระของรัฐ" ) เพราะความเป็นศาลย่อมต้องเป็นอิสระอยู่แล้วโดยสภาพ คำว่า "องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ" ย่อมหมายถึงองค์กรต่างๆ ของรัฐ ที่ใช้อำนาจในลักษณะที่เป็นอำนาจบริหารหรืออำนาจปกครอง(1) และเป็นอิสระจากอำนาจบังคับบัญชาหรือกำกับดูแลของรัฐบาล

องค์กรอิสระของรัฐ เช่น คณะกรรมการการเลือกตั้ง(กกต.) คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (ปปช.) ฯลฯ ที่หลายคนเรียกว่า องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญนั้น หากพิเคราะห์ในทางวิชาการแล้ว อาจมีปัญหาว่าเป็น "องค์กรตามรัฐธรรมนูญ" โดยแท้จริงในทางเนื้อหาหรือไม่ เพราะการใช้อำนาจขององค์กรเหล่านี้ ไม่ได้เกี่ยวข้องกับการกำกับควบคุมทิศทางความเป็นไปของรัฐแต่อย่างใด ประเด็นนี้เป็นประเด็นที่จะต้องค้นคว้าวิจัยกันต่อไปอีก

สำหรับองค์กรอื่นที่ใช้อำนาจตุลาการ เช่น ศาลปกครอง หรือ ศาลยุติธรรม นั้น ผู้เขียนเห็นว่า ไม่ใช่องค์กรอิสระของรัฐ หรือองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญดังที่คนทั่วไปเข้าใจกัน ทั้งสององค์กรเป็นองค์กรศาลที่ใช้อำนาจตุลาการ ซึ่งต้องเป็นอิสระอยู่แล้วโดยสภาพ ศาลปกครองหรือศาลยุติธรรมแม้จะเป็นองค์กรตุลาการ เช่นเดียวกับศาลรัฐธรรมนูญ แต่ก็ไม่ใช่องค์กรที่ได้รับการจัดตั้งขึ้นโดยตรงตามรัฐธรรมนูญเหมือนกับศาลรัฐธรรมนูญ แม้รัฐธรรมนูญจะบัญญัติอำนาจหน้าที่ของศาลทั้งสองประเภทไว้ แต่ต้องเข้าใจว่าบัญญัติไว้ในลักษณะที่ประกันความเป็นสถาบัน คือ ระบบกฎหมายต้องจัดให้มี"ระบบศาลปกครอง" และ "ระบบศาลยุติธรรม" แยกออกจากกันตามสาระสำคัญที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ ไม่ใช่บัญญัติไว้ในลักษณะที่ให้ศาลปกครองและศาลยุติธรรมเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ (ในฐานะที่เข้าไปมีส่วนร่วมในทางรัฐธรรมนูญโดยตรง) แต่อย่างใด

๒.๒ องค์ประกอบและที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ
๒.๒.๑ จำนวนของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๒๕๕ บัญญัติให้ศาลรัฐธรรมนูญประกอบด้วย ประธานศาลรัฐธรรมนูญคนหนึ่ง และตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอื่นอีกสิบสี่คน จึงเท่ากับระบบกฎหมายไทยกำหนดให้มีตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทั้งสิ้น ๑๕ คน เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบกับประเทศต่างๆ ในยุโรปที่มีศาลรัฐธรรมนูญแล้ว จะพบว่าจำนวนตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ (และตุลาการรัฐธรรมนูญ) ในประเทศต่างๆ เหล่านั้นแตกต่างกันไป โดยจะอยู่ในระหว่าง ๙ ถึง ๑๖ คน (2)

อย่างไรก็ตาม ประเทศที่มีตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจำนวนมาก มักจะกำหนดอำนาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญเอาไว้ค่อนข้างกว้าง โดยเฉพาะอย่างยิ่งการให้โอกาสประชาชนฟ้องคดียังศาลรัฐธรรมนูญได้โดยตรง ยิ่งไปกว่านั้น บางประเทศยังมีการแบ่งองค์คณะและกำหนดอำนาจหน้าที่ของแต่ละองค์คณะไว้อย่างชัดเจนด้วย เช่น ประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี ซึ่งมีตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจำนวน ๑๖ คนนั้น มีการแบ่งแยกองค์คณะออกเป็น ๒ องค์คณะ แต่ละองค์คณะประกอบด้วยตุลาการองค์คณะละ ๘ คน อำนาจหน้าที่ของแต่ละองค์คณะจะเป็นไปตามรัฐบัญญัติว่าด้วยศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ การแบ่งแยกดังกล่าวเป็นการแบ่งแยกที่เด็ดขาด ซึ่งหมายความว่าการพิจารณาพิพากษาคดีรัฐธรรมนูญแต่ละคดีนั้น โดยทั่วไปแล้วจะกระทำโดยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจำนวน ๘ คนเท่านั้น คำวินิจฉัยขององค์คณะถือเป็นเป็นคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ (ซึ่งกระทำในนามประชาชน)

เมื่อพิจารณาระบบหรือกระบวนการวินิจฉัยชี้ขาดคดีรัฐธรรมนูญ โดยศาลรัฐธรรมนูญประเทศต่างๆ แล้วพบว่า ในประเทศที่มีจำนวนตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมาก เช่น ออสเตรีย สเปน หรือโปรตุเกส มักจะมีการกำหนดให้องค์คณะที่ประกอบด้วยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจำนวนหนึ่ง (ซึ่งมักจะเป็นจำนวนครึ่งหนึ่งของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทั้งหมด) เป็นผู้พิจารณาวินิจฉัย เมื่อพิจารณาจากจำนวนตุลาการที่ร่วมพิจารณาและทำคำวินิจฉัยแล้ว พบว่าส่วนใหญ่จะมีจำนวนไม่เกิน ๑๐ คน ยกเว้นประเทศอิตาลีที่การดำเนินกระบวนพิจารณาและการวินิจฉัย จะกระทำโดยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทั้งหมด ๑๕ คน

ปัญหาที่ว่าศาลรัฐธรรมนูญควรจะประกอบด้วยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจำนวนกี่คนนั้น เป็นปัญหาในทางนิตินโยบาย อย่างไรก็ตาม เมื่อพิจารณาจากสภาพการณ์ทางกฎหมายในระบบกฎหมายไทย พิจารณาจากอำนาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญไทยที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในประเด็นที่ระบบกฎหมายไทยยังไม่เปิดโอกาสให้ประชาชนฟ้องคดียังศาลรัฐธรรมนูญได้โดยตรงแล้ว(3) ผู้เขียนเห็นว่าจำนวนตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ ๑๕ คนนั้น เป็นจำนวนที่มากเกินไป และทำให้โครงสร้างของศาลรัฐธรรมนูญไทย ซึ่งไม่มีการแบ่งแยกองค์คณะด้วยนั้นใหญ่เกินความจำเป็น สมควรปรับลดจำนวนตุลาการศาลรัฐธรรมนูญลงให้เหลือ ๙ คน ดังที่มีข้อเสนอในทางวิชาการก่อนที่จะมีการร่างรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน(4) และกำหนดความสามารถในการประชุมปรึกษาคดี และการพิจารณาวินิจฉัยคดีของศาลรัฐธรรมนูญว่า ศาลรัฐธรรมนูญจะมีความสามารถในการประชุมปรึกษาคดี และการพิจารณาวินิจฉัยคดีได้ต่อมีตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจำนวนไม่น้อยกว่า ๖ คน ประกอบเป็นองค์คณะพิจารณาวินิจฉัย

๒.๒.๒ ที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย กำหนดที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไว้สองทาง คือ

โดยในส่วนของผู้ทรงคุณวุฒิทางนิติศาสตร์และรัฐศาสตร์นั้น นอกจากจะต้องมีอายุไม่ต่ำกว่าสี่สิบห้าปีบริบูรณ์แล้วจะต้องเคยเป็นรัฐมนตรี กรรมการการเลือกตั้ง ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา กรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ กรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ หรือกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน หรือเคยรับราชการในตำแหน่งไม่ต่ำว่ารองอัยการสูงสุด อธิบดีหรือเทียบเท่า หรือดำรงตำแหน่งไม่ต่ำว่าศาสตราจารย์ด้วย (6)

เมื่อเปรียบเทียบกับที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในต่างประเทศแล้ว จะพบว่าส่วนใหญ่กำหนดให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมาจากผู้พิพากษา ตุลาการ ศาสตราจารย์หรือผู้สอนวิชานิติศาสตร์ในมหาวิทยาลัย อัยการ ทนายความ และเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่สำเร็จการศึกษาทางนิติศาสตร์ โดยแต่ละประเทศอาจกำหนดคุณสมบัติในรายละเอียด แตกต่างกันออกไป(7)
สำหรับประเทศไทยนั้นการกำหนดลักษณะตำแหน่งของผู้ทรงคุณวุฒิทางนิติศาสตร์และรัฐศาสตร์ ที่จะมาดำรงตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ยังมิได้คำนึงความรู้ความเชี่ยวชาญในการวินิจฉัยชี้ขาดคดีรัฐธรรมนูญ ซึ่งต้องนิติวิธีในทางรัฐธรรมนูญ แต่มุ่งคำนึงถึงประสบการณ์ในตำแหน่งเป็นหลัก ซึ่งจากการติดตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ พบว่า ศาลรัฐธรรมนูญตามองค์ประกอบที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน ยังมีปัญหาในการพิจารณาพิพากษาคดีรัฐธรรมนูญตามหลักการใช้และการตีความกฎหมายมหาชน (8)

ถึงแม้ว่าการปรับเปลี่ยนที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ อาจจะยังไม่นำไปสู่การเปลี่ยนแปลงวิธีคิดของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในทันทีทันใด โดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเทศไทย ที่ยังหาบุคลากรที่มีความรู้ความเชี่ยวชาญในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญค่อนข้างยาก แต่การปรับเปลี่ยนองค์ประกอบของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญให้เข้ากับระบบที่ควรจะเป็น ก็น่าจะดีกว่าปล่อยให้พัฒนาการในการวินิจฉัยชี้ขาดคดีรัฐธรรมนูญดำเนินไปในลักษณะเช่นนี้ต่อไปเรื่อยๆ

เมื่อเริ่มต้นจากสมมติฐานที่ว่าศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรตุลาการเต็มรูป และต้องการบุคลากรที่เป็น "ตุลาการ" ประกอบกับพิจารณาจากหลักการที่ประเทศทั้งหลายยึดถือแล้ว เห็นว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจำนวน ๙ คนนั้น ควรจะมีที่มา ๓ ทาง คือ จากศาลยุติธรรมและศาลปกครอง จากฝ่ายที่ใช้กฎหมายในภาคปฏิบัติที่ไม่ใช่ผู้พิพากษาตุลาการ และจากฝ่ายวิชาการทางกฎหมาย

ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญซึ่งมีที่มาจากศาลยุติธรรมและศาลปกครองนั้น ควรจะมีจำนวนเท่ากัน คือ จากผู้ที่ดำรงตำแหน่งผู้พิพากษาศาลฎีกาจำนวน ๒ คน และจากผู้ที่ดำรงตำแหน่งตุลาการศาลปกครองสูงสุดจำนวน ๒ คน และเพื่อมิให้มีการใช้ศาลฎีกาหรือศาลปกครองสูงสุดเป็น "ทางผ่าน" ไปสู่ศาลรัฐธรรมนูญ สมควรกำหนดระยะเวลาที่ผู้พิพากษาศาลฎีกา หรือตุลาการศาลปกครองสูงสุดต้องปฏิบัติงานที่ศาลฎีกาหรือศาลปกครองสูงสุดไว้ช่วงหนึ่ง ก่อนที่จะไปดำรงตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ (เช่นต้องปฏิบัติงานในศาลฎีกาหรือศาลปกครองสูงสุดมาแล้วอย่างน้อย ๒ ปี) ทั้งนี้เพื่อให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่มาจากศาลฎีกาหรือศาลปกครองสูงสุด ผ่านประสบการณ์การพิจารณาพิพากษาคดีในศาลสูงสุดของแต่ละระบบศาลอย่างแท้จริง(9)

อนึ่ง โดยการกำหนดเช่นนี้จะทำให้ผู้ทรงคุณวุฒิสาขาอื่นที่ไม่ใช่สาขานิติศาสตร์สามารถเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญได้ โดยผ่านช่องทางของศาลปกครองสูงสุด โดยหวังว่าก่อนที่จะมาดำรงตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ บุคคลดังกล่าวจะมีประสบการณ์ในการดำเนินกระบวนการพิจารณา ตลอดจนการทำคำพิพากษาตามสมควร

ในส่วนของผู้ใช้กฎหมายในภาคปฏิบัติซึ่งไม่ใช่ผู้พิพากษาตุลาการนั้น ผู้เขียนเห็นว่าควรจะมีจำนวน ๓ คน ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในกลุ่มนี้จะมาจากเจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งสำเร็จการศึกษาทางนิติศาสตร์และดำรงตำแหน่งทางบริหารในระดับสูง(10) หรือเป็นอัยการหรือทนายความที่มีประสบการณ์ในการปฏิบัติงานไม่น้อยกว่าสิบห้าปี และมีผลงานเป็นที่ยอมรับโดยทั่วไป ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญกลุ่มนี้จะภูมิหลังที่เกี่ยวข้องกับการใช้กฎหมายในทางปฏิบัติที่ไม่ใช่เป็นการพิจารณาพิพากษาคดี โดยหวังว่าความรู้และประสบการณ์ของตุลาการกลุ่มนี้ จะทำให้คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญสอดคล้องกับสภาพความเปลี่ยนแปลงของสังคม

ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญกลุ่มสุดท้ายจำนวน ๒ คนนั้น จะมาจากอาจารย์มหาวิทยาลัยที่เป็นผู้สอนวิชากฎหมาย คุณสมบัติของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญกลุ่มนี้ คือ เป็นศาสตราจารย์ทางกฎหมายหรือเป็นผู้สอนวิชากฎหมายในสถาบันอุดมศึกษาของรัฐโดยมีประสบการณ์ไม่น้อยกว่าสิบห้าปี และมีผลงานเป็นที่ยอมรับโดยทั่วไป ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญกลุ่มนี้จะมีภูมิหลังในทางวิชาการ โดยหวังว่าความรู้ทางทฤษฎี (โดยเฉพาะอย่างยิ่งทฤษฎีทางกฎหมายมหาชน) ของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญกลุ่มนี้ จะทำให้คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมีรากฐานในทางวิชาการรองรับอย่างหนักแน่นมั่นคง

๒.๒.๓ กระบวนการคัดเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปัจจุบัน กำหนดกระบวนการได้มาซึ่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไว้ในสองลักษณะ

ลักษณะแรก กำหนดให้ "ที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา" และ "ที่ประชุมใหญ่ศาลปกครองสูงสุด" เป็นองค์กรคัดเลือก "ผู้พิพากษาในศาลฎีกา" และ "ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด" มาดำรงตำแหน่งเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ(11) และถึงแม้ที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาและที่ประชุมใหญ่ศาลปกครองสูงสุด จะต้องส่งรายชื่อของผู้ที่ได้รับเลือกและสมัครใจ ไปเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไปยังวุฒิสภา แต่ตามแนวการตีความกฎหมายในเรื่องนี้โดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ (ซึ่งปฏิบัติหน้าที่เป็นศาลรัฐธรรมนูญ) วุฒิสภาไม่มีอำนาจที่จะไม่ให้ความเห็นชอบต่อตัวบุคคลที่ที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาได้คัดเลือกมา เพื่อถวายคำแนะนำให้พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ(12)

(ซึ่งเมื่อถือตามแนวการตีความนี้ ก็ต้องนำไปใช้ในกรณีที่ที่ประชุมใหญ่ศาลปกครองสูงสุดได้คัดเลือกตุลาการในศาลปกครองสูงสุด มาดำรงตำแหน่งเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญด้วย) ซึ่งการตีความแนวทางนี้มีปัญหาอยู่ว่า ถ้าวุฒิสภาในฐานะองค์กรที่ต้องรับผิดชอบทางการเมือง ไม่มีอำนาจที่จะไม่ให้ความเห็นชอบเกี่ยวกับตัวบุคคลแล้ว รัฐธรรมนูญจะกำหนดให้ต้องเสนอชื่อมาที่วุฒิสภาเพื่ออะไร แนวทางการตีความและการปฏิบัติดังกล่าวในระบบกฎหมายไทยในเรื่องนี้ จึงหาความสมเหตุสมผลไม่ได้

ลักษณะที่สอง การคัดเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจากผู้ทรงคุณวุฒิทางนิติศาสตร์และรัฐศาสตร์ รัฐธรรมนูญกำหนดให้มีการแยก "องค์กรที่ทำหน้าที่สรรหา"คือ "คณะกรรมการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ" และ "องค์กรที่มีหน้าที่คัดเลือก" คือ "วุฒิสภา" ออกจากกัน โดยหลักการแล้วจะกำหนดให้คณะกรรมการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ เสนอรายชื่อผู้ทรงคุณวุฒิที่สมควรได้รับการแต่งตั้งเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเป็นจำนวนสองเเท่าไปยังวุฒิสภา เพื่อให้วุฒิสภาเลือก

การแยกองค์กรที่ทำหน้าที่สรรหาออกจากองค์กรที่มีหน้าที่คัดเลือกออกจากกันนั้น ก็เพื่อที่จะให้เกิดการถ่วงดุลการใช้อำนาจหน้าที่ระหว่างกันของทั้งสององค์กร อย่างไรก็ตามกฎเกณฑ์ในเรื่องดังกล่าวมีรายละเอียดที่ยุ่งยากซับซ้อนเกินจำเป็น(13) ลำพังเฉพาะแต่การกำหนดว่าใครบ้างสมควรเป็นกรรมการสรรหาฯ ก็เป็นปัญหาเสียแล้ว มิพักต้องคำนึงถึงกฎเกณฑ์ในรายละเอียดเกี่ยวกับกระบวนการคัดเลือก ตลอดจนความสัมพันธ์ในการใช้อำนาจของคณะกรรมการสรรหาฯ กับวุฒิสภา

เมื่อพิจารณาจากลักษณะและวิธีการในการคัดเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในต่างประเทศแล้ว พบว่ามีลักษณะที่แตกต่างกัน อย่างไรก็ตามลักษณะร่วมประการหนึ่ง ที่ปรากฏอยู่ในทุกประเทศในยุโรปที่มีศาลรัฐธรรมนูญ ก็คือ "พรรคการเมือง" จะมีบทบาทในการเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ถึงแม้ว่าจะมีความเข้มข้นแตกต่างกันก็ตาม(14)

ในประเทศเยอรมนี, โปรตุเกส, อิตาลีและเบลเยี่ยม ซึ่งการคัดเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจำนวนหนึ่งกระทำโดยสภาผู้แทนราษฎร (ไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อม) จะมีการกำหนดให้ผู้ที่จะได้รับเลือกเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญนั้น ต้องได้คะแนนเสียงไม่น้อยกว่าสองในสาม ซึ่งเท่ากับบังคับให้พรรคการเมืองต่างๆ ในสภาผู้แทนราษฎร ต้องมาประนีประนอมกันในการเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ แม้ในประเทศที่กำหนดให้การเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีที่มาจากองค์กรที่ใช้อำนาจรัฐสามองค์กร เช่น ประเทศสเปนที่กำหนดรัฐสภา (ซึ่งมีสองสภา) รัฐบาลและที่ประชุมองค์กรศาล คัดเลือกตุลาการรัฐธรรมนูญ ก็ยังกำหนดให้ในส่วนของรัฐสภานั้น ผู้ที่ได้รับเลือกจะต้องได้คะแนนเสียงไม่น้อยกว่าสามในห้าของสมาชิกทั้งหมด อย่างไรก็ตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวอาจจะนำมาใช้ในประเทศไทยไม่ได้ทั้งหมด ทั้งนี้ เพราะสภาพการณ์ทางเมืองมีความแตกต่างกัน

แม้กระนั้น เมื่อพิจารณาจากสภาพพฤติการณ์การใช้อำนาจตลอดจนลักษณะข้อพิพาทที่เกิดขึ้นเกี่ยวกับการคัดเลือกบุคคลเข้าสู่ตำแหน่งในศาลรัฐธรรมนูญ (ตลอดจนองค์กรอิสระอื่น) ผู้เขียนเห็นว่าสมควรที่จะเปลี่ยนแปลงแนวคิดในการคัดเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวเสียใหม่ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการให้วุฒิสภามีลักษณะเป็น "ตรายาง" ในกรณีของการแต่งตั้งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ที่มาจากศาลฎีกาและศาลปกครองสูงสุด และความพยายามถ่วงดุลระหว่างคณะกรรมการสรรหาฯกับวุฒสภา ในกรณีของการแต่งตั้งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่มาจากผู้ทรงคุณวุฒิ

ในส่วนของผู้พิพากษาศาลฎีกาและตุลาการศาลปกครองสูงสุดนั้น หากเห็นว่าผู้ที่จะไปดำรงตำแหน่งเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ต้องมีพื้นฐานความชอบธรรมตามหลักประชาธิปไตยแล้ว ก็สมควรอย่างยิ่งที่จะให้องค์กรที่เป็นผู้แทนของปวงชน (ซึ่งอาจเป็นวุฒิสภาหรือสภาผู้แทนราษฎรหรือรัฐสภาแล้วแต่กรณี (15) ) มีอำนาจในการให้ความเห็นชอบหรือไม่ให้ความเห็นชอบรายชื่อของผู้พิพากษาศาลฎีกา หรือตุลาการศาลปกครองสูงสุดที่จะไปดำรงตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญได้ หรือมีอำนาจในการคัดเลือกจากบัญชีรายชื่อผู้พิพากษาศาลฎีกา หรือตุลาการศาลปกครองสูงสุดได้

สำหรับกรณีของผู้ทรงคุณวุฒิในการบริหารราชการแผ่นดิน อัยการหรือทนายความและผู้ทรงคุณวุฒิทางวิชาการที่ผู้เขียนเสนอไว้ก็เช่นเดียวกัน สมควรกำหนดให้จัดทำบัญชีรายชื่อของบุคคลที่มีคุณสมบัติเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญได้ และประกาศรายชื่อดังกล่าวไว้ให้สาธารณชนทราบ และให้มีการปรับปรุงบัญชีรายชื่อนั้นตลอดเวลา เมื่อมีกรณีที่ต้องเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ก็ให้องค์กรที่มีหน้าที่คัดเลือก เลือกบุคคลจากบัญชีรายชื่อดังกล่าว ทั้งนี้โดยต้องกำหนดคะแนนเสียงที่จะทำให้บุคคลในบัญชีรายชื่อได้รับเลือกเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไว้มากพอ ที่จะทำให้เกิดการประสานประโยชน์และประสานแนวความคิดของกลุ่มต่างๆ ในรัฐสภาได้

๒.๒.๔ ประธานศาลรัฐธรรมนูญและสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ
โดยที่ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรของรัฐ องค์กรศาลรัฐธรรมนูญย่อมจะขาดผู้นำองค์กรไม่ได้ ด้วยเหตุนี้จึงจำเป็นที่ศาลรัฐธรรมนูญต้องมีประธานศาลรัฐธรรมนูญ ทำหน้าที่เป็นประธานในการดำเนินกระบวนพิจารณาพิพากษาคดีอันเป็นภารกิจของศาลรัฐธรรมนูญ และเป็นผู้แทนขององค์กรในการติดต่อสัมพันธ์กับองค์กรอื่นและปฏิบัติหน้าที่ต่างๆ ตามที่กฎหมายกำหนด ในหลายประเทศได้กำหนดตำแหน่งรองประธานศาลรัฐธรรมนูญไว้ ให้สามารถปฏิบัติหน้าที่ประธานศาลรัฐธรรมนูญได้ ในกรณีที่ประธานศาลรัฐธรรมนูญไม่อาจปฏิบัติหน้าที่ได้ หรือกรณีที่ตำแหน่งประธานตุลาการศาลรัฐธรรมนูญว่างลง

ประเทศออสเตรียถึงกับกำหนดไว้ต่อไปด้วยว่า หากรองประธานศาลรัฐธรรมนูญไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้ หรือตำแหน่งรองประธานศาลรัฐธรรมนูญก็ว่างลงเช่นกัน ก็ให้ตุลาการที่มีภูมิลำเนาอยู่ ณ กรุงเวียนนา และมีวัยวุฒิสูงที่สุดปฏิบัติหน้าที่ประธานรัฐธรรมนูญ(16) ที่กล่าวมานี้ก็เพื่อชี้ให้เห็นว่าองค์กรต้องมีผู้แทนเสมอ โดยเหตุที่เรื่องดังกล่าวนี้ยังไม่ได้บัญญัติไว้ในระบบกฎหมายไทย จึงก่อให้เกิดปัญหาว่าเมื่อไม่มีประธานศาลรัฐธรรมนูญแล้ว ผู้ใดจะเป็นผู้ปฏิบัติหน้าที่แทน ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าก็ต้องอนุโลมให้ประธานที่ประชุมตุลาการศาลรัฐธรรมนูญนั่นเอง ปฏิบัติหน้าที่ประธานศาลรัฐธรรมนูญ ทั้งในการพิจารณาพิพากษาคดีและในการติดต่อสัมพันธ์กับองค์กรอื่น ตลอดจนปฏิบัติหน้าที่ที่กฎหมายกำหนดให้เป็นหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญด้วย

แต่โดยเหตุที่ในระบบกฎหมายไทย ผู้ใช้และตีความกฎหมายมักจะใช้และตีความกฎหมายตามตัวอักษรเท่านั้น จึงเห็นว่าเพื่อไม่ให้เกิดปัญหาต้องถกเถียงกัน จึงสมควรบัญญัติกฎหมายในเรื่องนี้เสียให้ชัดเจน

ในส่วนของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญนั้น ควรจะมีการปรับโครงสร้างการทำงานให้มีความเข้มแข็งทางวิชาการให้มากกว่าที่เป็นอยู่ โดยหน่วยสนับสนุนทางวิชาการในสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญนั้น น่าจะมีกลุ่มบุคคลที่มีความเป็นอิสระทางวิชาการ ทำหน้าที่ติดตามและวิเคราะห์คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ และเปิดเผยรายงานการวิเคราะห์ดังกล่าวต่อสาธารณชนด้วย

๓. วิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ
๓.๑ ข้อพิจารณาทั่วไป : หลักเกณฑ์เกี่ยวกับวิธีพิจารณาของรัฐธรรมนูญในกฎหมายปัจจุบัน
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๒๖๙ บัญญัติให้วิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญให้เป็นไปตามที่ศาลรัฐธรรมนูญกำหนด ซึ่งต้องกระทำโดยมติเอกฉันท์ของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ และให้ประกาศข้อกำหนดดังกล่าวในราชกิจจานุเบกษา โดยรัฐธรรมนูญมาตราดังกล่าวได้กำหนดเนื้อหาขั้นต่ำที่จะมีในข้อกำหนด ๕ ประการ คือ

นอกจากนี้ในการทำคำวินิจฉัยรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๖๗ ได้บัญญัติให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นองค์คณะทุกคนจะต้องทำคำวินิจฉัยในส่วนของตนพร้อมแถลงด้วยวาจาต่อที่ประชุมก่อนการลงมติ และให้มีการประกาศคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ตลอดจนคำวินิจฉัยของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทุกคนในราชกิจจานุเบกษาด้วย

บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญที่กำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญออกข้อกำหนดเกี่ยวกับวิธีพิจารณาได้เอง โดยไม่มีฐานจากกฎหมายแม่บทในระดับพระราชบัญญัติ ตลอดจนกำหนดให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทุกคนต้องทำคำวินิจฉัยส่วนตน และต้องประกาศคำวินิจฉัยส่วนตนในราชกิจจานุเบกษา เป็นบทบัญญัติที่อาจกล่าวว่าเป็นลักษณะเฉพาะของประเทศไทย

บทบัญญัติทั้งสองเรื่องนี้ตลอดจนกฎเกณฑ์ที่ปรากฏอยู่ในข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญ ว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ นับเป็นสาเหตุสำคัญประการหนึ่งของปัญหาที่เกิดขึ้นในกระบวนวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญไทย จึงจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องปรับเปลี่ยน ดังที่จะได้วิเคราะห์ให้เห็นดังต่อไปนี้

๓.๒ องค์กรผู้มีอำนาจกำหนดหลักเกณฑ์ว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ (17)
รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน เป็นรัฐธรรมนูญฉบับแรกที่มอบอำนาจให้องค์กรที่ทำหน้าที่วินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาททางรัฐธรรมนูญ ซึ่งตามรัฐธรรมนูญฉบับนี้คือศาลรัฐธรรมนูญ เป็นผู้กำหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับวิธีพิจารณาได้ด้วยตนเอง รัฐธรรมนูญฉบับก่อนๆ ล้วนแล้วแต่ให้รัฐสภาเป็นผู้กำหนดวิธีพิจารณาขององค์กรที่ลักษณะดังกล่าวทั้งสิ้น ในชั้นการพิจารณาของคณะกรรมาธิการพิจารณาร่างรัฐธรรมนูญ ได้มีสมาชิกแปรญัตติให้รัฐสภาเป็นผู้ตรากฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ แต่คณะกรรมาธิการไม่เห็นด้วย และที่ประชุมเห็นชอบกับร่างที่คณะกรรมาธิการเสนอ (18)

เมื่อพิจารณาหลักเกณฑ์ในเรื่องนี้ที่ปรากฏในบรรดาประเทศที่มีศาลรัฐธรรมนูญแล้ว พบว่าประเทศต่างๆ เหล่านั้นไม่ว่าจะเป็นเยอรมนี ออสเตรีย สเปน อิตาลี โปรตุเกส เบลเยี่ยม ต่างก็ให้รัฐสภาออกกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ กำหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญทั้งสิ้น โดยเปิดโอกาสให้ศาลรัฐธรรมนูญกำหนดระเบียบวิธีพิจารณาในรายละเอียด ตลอดจนวิธีปฏิบัติงานภายในองค์กร ทั้งนี้ภายใต้กฎหมายที่รัฐสภาได้ตราขึ้นเป็นกรอบไว้ ไม่มีแม้แต่ประเทศเดียวที่รัฐธรรมนูญของประเทศนั้น ให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญกำหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับวิธีพิจารณาได้เองดังเช่นที่ปรากฏในประเทศไทย

อันที่จริงแล้ว อาจมีผู้กล่าวอ้างได้ว่าในการจัดทำรัฐธรรมนูญ ไม่จำเป็นที่ประเทศไทยจะต้องลอกเลียนแบบต่างประเทศ เราอาจจะกำหนดกฎเกณฑ์อย่างที่เราต้องการขึ้นมาอย่างไรก็ได้ หากกฎเกณฑ์ที่กำหนดขึ้นนั้นมีเหตุผลรองรับ เหตุผลสำคัญที่ผู้ร่างรัฐธรรมนูญใช้เป็นฐานในการร่างรัฐธรรมนูญในลักษณะดังกล่าวก็คือ เกรงว่าหากมอบอำนาจให้รัฐสภา ซึ่งเป็นองค์กรทางการเมืองตรากฎหมายเกี่ยวกับวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญได้แล้ว ก็อาจจะกระทบกระเทือนต่อการทำงานและความเป็นอิสระของศาลรัฐธรรมนูญได้ (19) ปัญหาก็คือเหตุผลดังกล่าวมีน้ำหนักมากน้อยเพียงใด

ในการวิเคราะห์ว่าองค์กรใด ควรจะเป็นองค์กรที่มีอำนาจกำหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับวิธีพิจารณานั้น ควรจะคำนึงถึงหลักการในทางกฎหมายเป็นสำคัญ กฎหมายวิธีพิจารณาความในชั้นศาล ซึ่งมีลักษณะเป็นกฎหมายวิธีบัญญัตินั้น โดยทั่วไปแล้วถือว่า เป็นกฎหมายสำคัญที่มีผลกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของบุคคลในกระบวนการพิจารณา ในกรณีของกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ ต้องถือว่ากฎหมายดังกล่าวเป็นกฎหมายที่มีผลกระทบต่อองค์กรของรัฐ ที่เป็นคู่กรณีในกระบวนการพิจารณา กฎหมายในลักษณะดังกล่าวนี้จำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องได้รับการตราขึ้น โดยองค์กรที่มีความชอบธรรมสูงสุดในระบอบประชาธิปไตย นั่นคือรัฐสภา

ในการตรากฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญขึ้นใช้บังคับนั้น รัฐสภาก็ต้องผูกพันตนอยู่กับรัฐธรรมนูญ จะตรากฎหมายในลักษณะที่เป็นการขัดขวางการทำงานของศาลรัฐธรรมนูญ หรือขัดต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญไม่ได้ ความกังวลที่ว่าหากให้รัฐสภาตรากฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญขึ้นใช้บังคับแล้ว จะกระทบกระเทือนต่อความอิสระของศาลรัฐธรรมนูญจึงเป็นความกังวลที่ไม่มีน้ำหนักเพียงพอ

ในทางกลับกัน กฎเกณฑ์ว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลบางประการ เป็นกฎเกณฑ์ที่โดยสภาพแล้วไม่อาจให้ตุลาการกำหนดขึ้นเองได้ เช่น กฎเกณฑ์ว่าด้วยการคัดค้านตุลาการ ทั้งนี้เนื่องจากกฎเกณฑ์ดังกล่าวกระทบต่อตัวตุลาการโดยตรง รัฐสภาจึงมีหน้าที่ต้องกำหนดกฎเกณฑ์ดังกล่าวว่า กรณีใดบ้างที่ถือว่าตุลาการมีส่วนได้ส่วนเสียในคดี และอาจถูกคัดค้านได้ หรือกรณีใดบ้างที่ตุลาการอาจถอนตัวจากการพิจารณาได้ และองค์คณะจะมีอำนาจวินิจฉัยในเรื่องดังกล่าวหรือไม่ อย่างไร

นอกจากประเด็นที่กล่าวมาข้างต้นแล้ว หากวิเคราะห์บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับศาลรัฐธรรมนูญ ย่อมจะพบว่าไม่มีกฎเกณฑ์ที่เกี่ยวเนื่องกับการปฏิบัติหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญอย่างเพียงพอ โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎเกณฑ์ที่เกี่ยวเนื่องกับผลของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ตลอดจนอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญในการกำหนดวิธีการชั่วคราวในคดีบางประเภท กฎเกณฑ์ในลักษณะเช่นนี้ย่อมไม่อาจปล่อยให้ศาลรัฐธรรมนูญกำหนดได้เอง แต่รัฐสภาจะต้องตราขึ้นเป็นกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ เพราะหากให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจกำหนดกฎเกณฑ์ต่างๆ เหล่านี้ขึ้นใช้บังคับได้เองแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญก็จะเป็นองค์กรที่ทรงอำนาจอย่างยิ่ง จนถึงกับทำลายดุลยภาพระหว่างองค์กรต่างๆ ตามรัฐธรรมนูญได้

นอกจากการกำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรที่มีอำนาจในการกำหนดกฎเกณฑ์ เกี่ยวกับวิธีพิจารณาด้วยตนเองจะขาดความสมเหตุสมผลแล้ว การที่ผู้ร่างรัฐธรรมนูญกำหนดให้การจัดทำข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ ต้องทำโดยมติเอกฉันท์ของคณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญยังเป็นการร่างรัฐธรรมนูญที่ไม่สอดคล้องกับสภาพการณ์ในทางปฏิบัติอีกด้วย เพราะย่อมเป็นการยากอย่างยิ่งที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ จะเห็นพ้องต้องกันทุกคนในทุกประเด็นที่เป็นปัญหา ในการจัดทำข้อกำหนดว่าด้วยวิธีพิจารณา

ด้วยเหตุดังกล่าว เมื่อพิจารณาข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน(20) แล้ว จะเห็นได้ว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญสามารถตกลงกันได้เพียง ๓๗ ข้อเท่านั้น และใน ๓๗ ข้อดังกล่าว ยังขาดกฎเกณฑ์หลายประการที่จะทำให้การปฏิบัติงานของศาลรัฐธรรมนูญเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ และลดข้อวิพากษ์วิจารณ์ในทางวิชาการ เช่น กฎเกณฑ์เกี่ยวกับการมีมติไม่รับคำร้อง ความผูกพันของตุลาการในการวินิจฉัยประเด็นต่างๆ แห่งคดี เป็นต้น

โดยเหตุผลต่างๆ ที่กล่าวมา หากจะปรับปรุงประสิทธิภาพการปฏิบัติงานของศาลรัฐธรรมนูญ จึงจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ โดยกำหนดให้รัฐสภาเป็นองค์รกที่มีอำนาจตรากฎหมายเกี่ยวกับวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ ในรูปของพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้โดยรัฐสภามอบอำนาจให้ศาลรัฐธรรมนูญกำหนดกฎเกณฑ์ในรายละเอียดได้ เช่น กฎเกณฑ์เกี่ยวกับวันประชุมประจำสัปดาห์ ฯลฯ เป็นต้น

๓.๓ คำวินิจฉัยส่วนตนกับประเด็นปัญหาตุลาการผู้รับผิดชอบสำนวน และการทำความเห็นแย้ง
ได้กล่าวมาแล้วว่าการกำหนดให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทุกคน ต้องทำคำวินิจฉัยส่วนตน และต้องมีการประกาศคำวินิจฉัยส่วนตนในราชกิจจานุเบกษา ถือว่าเป็นลักษณะเฉพาะในการทำคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญไทย อาจคาดหมายได้ว่าที่ผู้ร่างรัฐธรรมนูญกำหนดกฎเกณฑ์ในลักษณะดังกล่าว ผู้ร่างรัฐธรรมนูญต้องการให้สาธารณชนได้ตรวจสอบวิธีคิด ตลอดจนการให้เหตุผลของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในการทำคำวินิจฉัย

อย่างไรก็ตาม การกำหนดให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทุกคนต้องทำคำวินิจฉัยส่วนตน นอกจากจะทำให้ขาดตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่ต้องดูแลคำวินิจฉัย (กลาง) ของศาลรัฐธรรมนูญแล้ว ยังทำให้ในหลายกรณีเกิดความสับสนในหมู่ผู้ปฏิบัติ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การเลือกเอาคำวินิจฉัยส่วนตนของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญบางท่านมาสนับสนุนความเห็นของตน สภาพการณ์ดังกล่าวอาจก่อให้เกิดความไร้เอกภาพในศาลรัฐธรรมนูญ และส่งผลกระทบต่อความน่าเชื่อถือของคำวินิจฉัยกลางด้วย ทั้งนี้ ยังมีพักต้องวิเคราะห์ถึง "คุณภาพ" ในการทำคำวินิจฉัยส่วนตนของตุลาการแต่ละท่าน

เมื่อพิจารณาจากหลักการในการทำคำวินิจฉัย ประกอบกับพิจารณาจากตัวอย่างที่ปรากฏในนานาอารยะประเทศแล้ว ผู้เขียนเห็นว่าสมควรยกเลิกระบบการทำคำวินิจฉัยส่วนตนเสีย แล้วใช้ระบบตุลาการผู้รับผิดชอบสำนวนแทน กล่าวคือ ในแต่ละคดีต้องมีตุลาการผู้รับผิดชอบสำนวน โดยกำหนดภาระหน้าที่ของตุลาการผู้รับผิดชอบสำนวนไว้ในพระราชบัญญัติ ว่าด้วยวิธีการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ภาระหน้าที่หลักของตุลาการผู้รับผิดชอบสำนวน คือ การเตรียมร่างคำวินิจฉัยเสนอต่อที่ประชุมและแก้ไขร่างคำวินิจฉัยตามมติที่ประชุม และด้วยเหตุนี้เจ้าหน้าที่สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญจะต้องไม่มีบทบาทในการจัดทำร่างคำวินิจฉัย และด้วยเหตุนี้เจ้าหน้าที่สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ จะต้องไม่มีบทบาทในการจัดทำร่างคำวินิจฉัย โดยการจัดทำร่างคำวินิจฉัยต้องเป็นหน้าที่ของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญผู้รับผิดชอบสำนวน ซึ่งตุลาการผู้รับผิดชอบสำนวนดังกล่าว อาจมีผู้ช่วยทางวิชาการประจำตัวที่มีคุณสมบัติตามที่กฎหมายกำหนด ให้ความช่วยเหลือในการจัดทำคำวินิจฉัยได้

ในกรณีที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญผู้ใดมีความเห็นแตกต่างจากมติวินิจฉัยชี้ขาดคดี ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญผู้นั้นอาจทำความเห็นแย้งแนบไว้กับคำวินิจฉัยกลางได้ และให้ประกาศความเห็นแย้งนั้นพร้อมกับการประกาศคำวินิจฉัย (ซึ่งต้องไม่ใช่การแถลงมติ แต่คือการแสดงคำวินิจฉัยต่อคู่ความในคดีและต่อสาธารณชน) ความเห็นแย้งดังกล่าว อาจเป็นความเห็นแย้งในเหตุผลหรือในผลของคำวินิจฉัยก็ได้ ข้อดีของการประกาศความเห็นแย้งของคำวินิจฉัยก็คือ สาธารณชนตลอดจนฝ่ายวิชาการ จะได้เห็นเหตุผลในการพิจารณาวินิจฉัยคดีรอบด้าน

๓.๔ การกำหนดประเด็นแห่งคดีและความผูกพันของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในการวินิจฉัยประเด็นต่างๆ แห่งคดี
ตลอดระยะเวลาที่ผ่านมา ปัญหาประการหนึ่งที่ศาลรัฐธรรมนูญประสบ และเป็นสาเหตุหนึ่งที่ทำให้ศาลรัฐธรรมนูญได้รับการวิพากษ์วิจารณ์ นอกจากกรณีที่มีการแถลงมติวินิจฉัยก่อนมีเอกสารคำวินิจฉัยแล้วก็คือ กรณีเกี่ยวกับความผูกพันของตุลาการในการออกเสียงวินิจฉัยประเด็นต่างๆ แห่งคดี ในหลายกรณีปรากฏว่าตุลาการที่ปฏิเสธไม่รับคำร้อง เพราะเห็นว่าคดีไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ แม้จะอยู่ร่วมเป็นองค์คณะ แต่ก็จะปฏิเสธไม่ออกเสียงวินิจฉัยในประเด็นหลักของคดี โดยให้เหตุผลว่าตนได้วินิจฉัยไปแล้วว่าคดีไม่อาจอยู่ในเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ

ผู้เขียนได้เคยวิเคราะห์ไว้โดยละเอียดแล้วว่าเป็นผลของการร่วมเป็นองค์คณะ แต่ไม่ออกเสียงวินิจฉัยในประเด็นหลักของคดีนั้น ทำให้คำวินิจฉัยบางคำวินิจฉัยไม่ได้เกิดขึ้นโดยเสียงข้างมาก และคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวต้องถือว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญ เช่น คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๑๑/๒๕๔๒ (คดีหนังสือแสดงเจตจำนง)(21) การกำหนดเป็นประเด็นของคดีให้ชัดเจน และการที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญต้องออกเสียงวินิจฉัยในประเด็นต่างๆ แห่งคดีจึงเป็นเรื่องที่สำคัญยิ่ง และจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องกำหนดกฎเกณฑ์ในเรื่องนี้ในกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ เพราะระยะเวลาที่ล่วงมากว่า ๖ ปีนับแต่มีการจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญขึ้นยังไม่ปรากฎว่าศาลรัฐธรรมนูญ จะสามารถออกข้อกำหนดที่มีเนื้อหาสาระในเรื่องดังกล่าวได้

๔. บทสรุป
สภาพปัญหาที่เกิดขึ้นกับศาลรัฐธรรมนูญตลอดระยะเวลาที่ผ่านมา คงเป็นดัชนีชี้วัดได้อย่างดีถึงความจำเป็นที่จะต้องปรับปรุงโครงสร้าง เขตอำนาจ ตลอดจนระบบวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญเสียใหม่ ในประเด็นเกี่ยวกับโครงสร้างนั้น ผู้เขียนยอมรับว่าอาจจะมีความเห็นที่แตกต่างกันออกไปได้ แต่ประเด็นหนึ่งที่น่าจะยอมรับได้ตรงกันก็คือ

สำหรับในส่วนของระบบวิธีพิจารณานั้น ผู้เขียนเห็นว่า มีความจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องแก้ไขรัฐธรรมนูญ กำหนดให้รัฐสภาเป็นผู้ตรากฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยศาลรัฐธรรมนูญ และวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญขึ้น เพื่อแก้ปัญหาในหลายกรณีที่ไม่อาจแก้ไขได้โดยกลไกทางกฎหมายที่เป็นอยู่ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการยกเลิกระบบการทำคำวินิจฉัยส่วนตน มาเป็นระบบการให้ตุลาการผู้รับผิดชอบสำนวน การกำหนดให้ประกาศผลคำวินิจฉัยพร้อมกับตัวคำวินิจฉัย และการกำหนดระบบวิธีการออกเสียงวินิจฉัยในประเด็นต่างๆ ของคดี

การแก้ไขกฎเกณฑ์เกี่ยวกับระบบวิธีการพิจารณาให้มีความสมเหตุสมผลเท่านั้น ที่จะช่วยให้ศาลรัฐธรรมนูญสามารถปฏิบัติงานได้อย่างน่าเชื่อถือ และจะทำให้ศาลรัฐธรรมนูญจะสามารถเป็นองค์กรที่ได้รับความเคารพจากทุกฝ่าย มิฉะนั้นแล้วก็ยากยิ่งที่ศาลรัฐธรรมนูญจะสามารถเป็นองค์กรที่ได้รับความเชื่อมั่นจากผู้คน และหากศาลรัฐธรรมนูญไม่สามารถดำรงอยู่ได้อย่างเป็นที่น่าเชื่อถือแล้ว วันหนึ่งอาจเกิดคำถามเกี่ยวกับความจำเป็นในการมีศาลรัฐธรรมนูญในระบบกฎหมายไทยก็ได้

++++++++++++++++++++++++++++++++++++
เชิงอรรถ
(1) แนวความคิดที่องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ เช่น คณะกรรมการการเลือกตั้ง หรือคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ เป็นองค์กรที่ใช้อำนาจที่สี่ หรือที่เข้าใจกันว่าเป็นการใช้นิติบัญญัติ บริหาร ตุลาการ รวมกันในองค์กรเดียว เป็นแนวความคิดที่ขาดรากฐานในทางรัฐธรรมนูญรองรับ โดยโครงสร้างแล้วรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปัจจุบัน ยังคงแบ่งแยกการใช้อำนาจออกเป็น การใช้อำนาจนิติบัญญัติ บริหาร ตุลาการ ดังที่เป็นมาแต่เดิมอยู่ (ดู รัฐธรรมนูญ มาตรา๓) องค์กรอิสระที่ตั้งขึ้นนั้น แท้ที่จริงแล้ว ก็ใช้อำนาจบริหารหรืออำนาจปกครอง การที่องค์กรเหล่านี้มีอำนาจออกกฎ ระเบียบ หาได้ทำให้องค์กรต่างๆ เหล่านี้ใช้อำนาจนิติบัญญัติไม่ เพราะคณะรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีซึ่งเป็นองค์กรฝ่ายบริหาร ก็ใช้อำนาจปกครองออกกฎเช่นกัน จะว่าการวินิจฉัยชี้ขาดปัญหาต่างๆ ที่เกิดขึ้นในการปฏิบัติหน้าที่เป็นการใช้อำนาจตุลาการก็ไม่ได้ เพราะองค์กรอิสระเหล่านี้ไม่มีฐานะเป็นคนกลางวินิจฉัยข้อพิพาท แต่เป็นองค์กรที่บังคับการให้เป็นตามกฎหมาย ด้วยความเคารพอย่างยิ่งต่อศาลรัฐธรรมนูญ ที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยในคำวินิจฉัยที่ ๕๒/๒๕๔๖ ว่าการใช้อำนาจของคณะกรรมการการเลือกตั้ง เป็นการใช้อำนาจหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญเป็นอันยุติ ไม่ใช่อำนาจหน้าที่ทางบริหารหรือทางปกครอง จึงไม่อาจโต้แย้งได้ ผู้เขียนจึงไม่เห็นพ้องด้วย

(2) ฝรั่งเศส๙; กรีซ ๑๑; เบลเยี่ยม ๑๒; สเปน ๑๓; โปรตุเกส ๑๓; ออสเตรีย ๑๔; อิตาลี ๑๕; เยอรมนี ๑๖; ดูWeber,Generalbericht : Verfassungsgerichtsbarkeit in Westeuropa, in Starck/Weber, Verfassungsgerichtsbarkeit in Westeuropa, 1986, 49.

(3) เมื่อคำนึงถึงพัฒนาการทางกฎหมายมหาชน ความรู้ความเชี่ยวชาญของบุคลากรในทางกฎหมายมหาชน โดยเฉพาะอย่างยิ่งทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ ประกอบกับลักษณะของศาลรัฐธรรมนูญซึ่งเมื่อวินิจฉัยชี้ขาดคดีแล้วผูกพันองค์กรของรัฐทุกองค์กร ผู้เขียนเห็นว่ายังไม่สมควรที่จะให้ประชาชนมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลรัฐธรรมนูญ เพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐได้โดยตรงในเวลานี้ แต่อาจจะต้องรอให้ศาลรัฐธรรมนูญพัฒนาตนให้เกิดการยอมรับจากฝ่ายวิชาการและสาธารณชนทั่วไปเสียก่อน ซึ่งอาจจะต้องใช้เวลาอีกระยะหนึ่ง เมื่อศาลรัฐธรรมนูญพัฒนาตนเองไปได้จนถึงจุดที่เป็นสถาบันที่มีความเป็นเอกภาพในองค์กร และมีความน่าเชื่อถือในระดับสูงแล้ว จึงค่อยแก้ไขรัฐธรรมนูญให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจในลักษณะดังกล่าว

(4) ดู กมลชัย รัตนะสกาววงศ์, ศาลรัฐธรรมนูญและวิธีพิจารณาคดีรัฐธรรมนูญ, บทบัณฑิตเล่มที่ ๕๑ ตอน ๒ (มิถุนายน ๒๕๓๘),หน้า ๒๔.

(5) ดู รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๒๕๕

(6) ดู รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๒๕๖

(7) (ประเทศสเปนกำหนดให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมาจากผู้พิพากษาตุลาการ อัยการ ศาสตราจารย์ทางกฎหมาย ข้าราชการฝ่ายปกครอง และทนายความ โดยบุคคลเหล่านี้ต้องเป็นนักกฎหมายที่มีความสามารถเป็นที่ยอมรับทั่วไป และมีประสบการณ์ในการทำงานในสายงานของตนไม่ต่ำกว่า ๑๕ ปี (ดู รัฐธรรมนูญของประเทศสเปน มาตรา ๑๕๙ วรรคสอง) ประเทศโปรตุเกสกำหนดให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจำนวน ๖ คนมาจากผู้พิพากษาตุลาการ ส่วนจำนวนที่เหลือมาจากนักกฎหมาย (ดู รัฐธรรมนูญของประเทศโปรตุเกส มาตรา ๒๒๒ วรรคสอง) โดยรัฐบัญญัติว่าด้วยศาลรัฐธรรมนูญ มาตรา ๑๓ กำหนดว่า นักกฎหมายที่จะได้รับเลือกเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญนั้นจะต้องสำเร็จการศึกษาในระดับปริญญาเอก หรือเป็นนักกฎหมายที่ได้รับอนุญาตให้ประกอบวิชาชีพกฎหมาย ซึ่งโดยปกติแล้วผู้ที่จะได้รับเลือกมักจะได้แก่ อาจารย์มหาวิทยาลัย อัยการ หรือทนายความ ทั้งนี้ โดยไม่มีกำหนดอายุขั้นสูงหรือขั้นต่ำของผู้ที่จะดำรงตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไว้ (ดู Jos? Manuel Moriera Cardoso da Costa, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Portugal, in Starck/Weber, supra note 2 , 285.)

ประเทศอิตาลี กำหนดให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมาจากผู้พิพากษาศาลฎีกาและศาลปกครองสูงสุด (รวมทั้งที่เกษียณอายุแล้วด้วย) จากศาสตราจารย์ทางกฎหมายที่เป็นศาสตราจารย์ประจำ และจากทนายความที่มีประสบการณ์ไม่ต่ำกว่ายี่สิบปี (ดู รัฐธรรมนูญอิตาลี มาตรา ๑๓๕) ประเทศออสเตรียกำหนดให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ มาจากผู้พิพากษา ตุลาการ เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง และศาสตราจารย์ทางด้านกฎหมายในมหาวิทยาลัย (ดู รัฐธรรมนูญออสเตรีย มาตรา ๑๔๗ วรรคสอง)

(8) ดู ตัวอย่างบทวิเคราะห์คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญได้ใน สุรพล นิติไกรพจน์/ วรพจน์ วิศรุตพิชญ์/ วรเจตน์ ภาคีรัตน์/ บรรเจิด สิงคะเนติ/ ธีระ สุธีวรางกูร, ศาลรัฐธรรมนูญกับการปฏิบัติพันธกิจตามรัฐธรรมนูญ, (กรุงเทพฯ: วิญญูชน), ๒๕๔๖, หน้า ๑๕๑-๒๙๘.

(9) ปัญหาที่ไม่มีตุลาการศาลปกครองสูงสุดคนใดยินยอมไปเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ดังที่ปรากฏอยู่ในปัจจุบันนี้ (พฤศจิกายน ๒๕๔๘) น่าจะคลี่คลายไปได้ หากมีการปรับปรุงระบบวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญให้น่าเชื่อถือ ดังที่จะได้แสดงให้เห็นในส่วนถัดไปของบทความนี้ เมื่อศาลรัฐธรรมนูญมีระบบวิธีพิจารณาที่ดีน่าเชื่อถือแล้ว ข้อวิจารณ์ต่างๆ ที่มีต่อศาลรัฐธรรมนูญน่าจะลดลง และเมื่อถึงเวลานั้นปัญหาที่ว่าไม่มีตุลาการศาลปกครองสูงสุดผู้ใดสมัครใจไปเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่น่าจะเกิดขึ้นอีก

(10) ตำแหน่งทางบริหารระดับสูงควรจะเป็นตำแหน่งใดบ้างนั้น เป็นประเด็นที่สามารถเปิดอภิปรายได้ อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนเห็นว่าอย่างน้อยที่สุดตำแหน่งดังกล่าว น่าจะเป็นตำแหน่งในระดับที่ไม่ต่ำกว่ารองอธิบดีในราชการบริหาร ในลักษณะที่เป็นหัวหน้าหน่วยงานหรือรองหัวหน้าหน่วยงาน และเป็นบุคคลที่มีความรู้ความสามารถทั้งในงานด้านบริหาร และในด้านกฎหมายเป็นที่ประจักษ์

(11) รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๒๕๕ (๑) และ (๒)

(12) คำวินิจฉัยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ (ปฏิบัติหน้าที่ศาลรัฐธรรมนูญ) ที่ ๑/๒๕๔๑

(13) ดู รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๒๕๗

(14) Weber, Generalbericht: Verfassungsgerichtsbarkeit in Westeuropa, in Starck/Weber, supra note 2, 51.

(15) ในประเด็นที่ว่าสภาใดควรจะมีอำนาจในการเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญนั้น จำเป็นที่จะต้องศึกษากันอีกส่วนหนึ่งต่างหาก และอาจจะต้องเสนอปรับโครงสร้างของรัฐธรรมนูญในส่วนนี้เสียใหม่ ให้แนวความคิดในการมีสภาเดียวหรือสองสภามีความชัดเจนและอธิบายได้มากกว่าที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน

(16) รัฐบัญญัติว่าด้วยศาลรัฐธรรมนูญ (แห่งสาธารณรัฐออสเตรีย) มาตรา๓

(17) รายละเอียด ดู วรเจตน์ ภาคีรัตน์, วิธีพิจารณาศาลรัฐธรรมนูญ : ศึกษาเปรียบเทียบกรณีของศาลรัฐธรรมนูญต่างประเทศกับศาลรัฐธรรมนูญไทย, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน), ๒๕๔๖ หน้า ๑๗๕ ถึง ๑๘๑.

(18) ดูบันทึกการประชุมของคณะกรรมาธิการพิจารณาร่างรัฐธรรมนูญฯ ครั้งที่ ๒๔ วันที่ ๒๔ มิถุนายน ๒๕๔๐

(19) ดู บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, เขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ, วารสารศาลรัฐธรรมนูญ ปีที่ ๑ เล่มที่ ๑ (มกราคม-เมษายน ๒๕๔๑) หน้า ๓๔.

(20) ข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญว่าด้วยการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ.๒๕๔๖

(21) รายละเอียดในเรื่องนี้ ดู วรเจตน์ ภาคีรัตน์, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ ๑๗, หน้า ๒๑๐-๒๒๑.

บทความที่นำเสนอก่อนหน้านี้ของมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
หากนักศึกษาและสมาชิกท่านใตสนใจ
สามารถคลิกไปอ่านได้จากที่นี่...คลิกที่ภาพ