ความนำ
แนวความคิดในเรื่องพหุนิยม (Pluralism) ปรากฏอยู่อย่างเด่นชัดในสังคมที่มีความหลากหลายของกลุ่มชาติพันธุ์และวัฒนธรรม ซึ่งมีความตระหนักถึงสภาพของความหลากหลายนั้นและพยายามที่จะทำให้ความหลากหลายนั้นดำรงอยู่ได้ร่วมกันในสังคมอย่างเป็นปกติ ซึ่งการพัฒนาแนวความคิดในเรื่องพหุนิยมนั้นมีการศึกษาในสาขาวิชาอื่นๆ เช่น สังคมวิทยาและมานุษยวิทยามาอย่างกว้างขวางพอสมควร แต่ในสาขาวิชานิติศาสตร์ยังมีความสนใจในแวดวงที่จำกัด แม้แต่ในบางประเทศที่มีความสนใจในเรื่องนี้มานาน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเทศที่เพิ่งก่อตั้งขึ้นใหม่ เนื่องจากลักษณะทางสังคม เศรษฐกิจ และการเมืองของประเทศเหล่านั้นเกิดมาจากการผสมผสานของวัฒนธรรมและชาติพันธุ์ที่แตกต่างกันมารวมกันเป็นรัฐใหม่ การที่จะทำให้หน่วยย่อยต่างๆ ในสังคมสามารถอยู่ร่วมกันได้อย่างมีความสมานฉันท์นั้นไม่ใช่เรื่องที่ง่ายนัก

อย่างไรก็ดี การศึกษาพัฒนาแนวความคิดในทาง Legal Pluralism ซึ่งอาจเรียกเป็นภาษาไทยได้ว่า ระบบกฎหมายเชิงซ้อนหรือพหุนิยมทางกฎหมายนั้น ได้รับความสนใจและมีความสำคัญเพิ่มมากขึ้นในหลายประเทศ เนื่องจากปัญหาที่ขยายวงกว้างในประเด็นต่างๆ เช่น การใช้ทรัพยากรธรรมชาติ สิทธิมนุษยชน ฯ ที่เป็นผลมาจากความหลากหลายที่ได้กล่าวข้างต้น การใช้กฎหมายเพื่อเป็นเครื่องมือส่วนหนึ่งในการแก้ปัญหาในสังคม ก็ทวีความสำคัญมากขึ้นเช่นกัน

ประเทศแคนาดาเป็นประเทศที่ก่อตั้งขึ้นมาไม่นานนัก (ได้รับเอกราชในปี ค.ศ. 1867) และได้รับการพิจารณาให้เป็นหนึ่งในประเทศที่มีความน่าอยู่อันดับต้นๆ ของโลกมาเป็นระยะเวลานานพอสมควร เหตุผลประการหนึ่งก็คือ ปรัชญาในความเป็นรัฐที่คำนึงถึงการอยู่ร่วมกันในสังคมที่มีความแตกต่าง ไม่ใช่การหลอมรวมวัฒนธรรมให้เป็นหนึ่งเดียวดังเช่นที่ปรากฏในรัฐบางรัฐ ความพยายามที่จะใช้กฎหมายในระบบพหุนิยมเป็นรากฐานของการแก้ไขปัญหายิ่งปรากฏเด่นชัดขึ้น

เนื่องจากเหตุการณ์ทางสังคมในศตวรรษใหม่ จากปัญหาการแย่งชิงทรัพยากรธรรมชาติ ที่เริ่มมีปริมาณจำกัดของกลุ่มคนที่มีวัฒนธรรมความเป็นมาที่ต่างกัน แต่ต้องใช้พื้นที่ในการดำรงชีวิตร่วมกัน ดังเช่นในกรณีปัญหาทางการประมง 2 กรณี ในกลุ่มของมณฑลทางตะวันออกในประเทศแคนาดาที่ได้ชื่อว่า The Maritimes(1) ระหว่างชาวประมงที่ไม่ใช่ชนพื้นเมือง (Non-native Fishermen) ที่ประกอบอุตสาหกรรมการประมงสัตว์น้ำหลายชนิดกับชาวประมงที่เป็นชนพื้นเมือง (Native Fishermen) ซึ่งทำการประมงเพื่อหาเลี้ยงชีพของตนและครอบครัว ซึ่งเป็นคำตัดสินที่เป็นบรรทัดฐาน (Precedent) อันมีผลกระทบค่อนข้างมากต่อความเป็นอยู่ของประชากรของรัฐในหลายชุมชน คือ คดี R. v. Marshall (1999) ได้มีคำพิพากษาของศาลสูงสุดของประเทศแคนาดา (The Supreme Court of Canada) และวิกฤติการณ์ Burnt Church First Nation ในมณฑล New Brunswick ซึ่งเป็นผลตามมาจากคำพิพากษาดังกล่าว

Canada: ประเทศแห่งความหลากหลายและสังคมแบบพหุนิยม
ประเทศแคนาดาเป็นประเทศที่มีลักษณะเป็นรัฐรวมที่เรียกว่าสหพันธรัฐ (Federation) ตั้งอยู่ทางด้านบนของทวีปอเมริกาเหนือ ซึ่งมีพรมแดนอยู่ติดต่อกับประเทศสหรัฐอเมริกาทางด้านทิศเหนือ แคนาดาประกอบด้วย 10 มณฑล (Provinces) กับอีก 3 เขตปกครองตนเอง (Territories) อันมีลักษณะคล้ายกันกับ มลรัฐ (States) ของประเทศสหรัฐอเมริกา ด้วยพื้นที่ที่กว้างใหญ่ไพศาลเป็นอันดับสองของโลกรองจากประเทศรัสเซีย แต่ประเทศแคนาดามีประชากรอยู่เพียงประมาณ 32 ล้านคน (July 2005) (2) เทียบเท่ากับประชากรของมลรัฐแคลิฟอร์เนียของประเทศสหรัฐอเมริกา ทั้งที่มลรัฐแคลิฟอร์เนียมีเนื้อที่เพียง 1 ใน 25 ของเนื้อที่ทั้งหมดของประเทศแคนาดา

ทั้งนี้เป็นเพราะภูมิอากาศที่หนาวเย็นมากในพื้นที่ตอนบนทำให้ยากต่อการดำรงชีวิต ประชากรส่วนใหญ่ราว 3 ใน 4 จึงอาศัยอยู่ในเมืองใหญ่ ได้แก่ Toronto, Ottawa, Montreal, Vancouver, Halifax ฯ ซึ่งตั้งอยู่ทางตอนล่างของประเทศที่ใกล้กับประเทศสหรัฐอเมริกา ประชากรที่อาศัยในทางด้านเหนือส่วนใหญ่คือชนพื้นเมืองที่มีความคุ้นเคยกับการใช้ชีวิตในที่หนาวเย็น เช่น ชาว Inuits (Eskimo) ที่ได้รวมกันทางการเมืองสำเร็จ ตั้งเป็นเขตปกครองตนเองล่าสุดที่ชื่อว่า Nunavut (แปลว่า Our Land) ใน ปี ค.ศ. 1999

ประเทศแคนาดามีภาษาทางการ (Official Languages) อยู่สองภาษาคือ ภาษาอังกฤษและภาษาฝรั่งเศส ที่เป็นเช่นนี้ก็เพราะเหตุผลในทางประวัติศาสตร์ เนื่องจากชาวฝรั่งเศสและชาวอังกฤษ ซึ่งเป็นผู้เข้ามาบุกเบิก ครอบครอง และมีอิทธิพลเหนือดินแดนแถบเหนือของทวีปอเมริกาอันกลายมาเป็นประเทศแคนาดายุคปัจจุบัน(3) แทนที่ชนพื้นเมืองหลากหลายกลุ่มที่ในขณะนี้ถูกเรียกรวมกันว่า First Nations(4) ซึ่งอยู่ในบริเวณนี้มาก่อน

คำว่า Canada เป็นคำมาจากภาษาของชนพื้นเมืองเผ่า Iroquois ที่หมายถึง Village หรือ Community(5) ด้วยเหตุผลทางประวัติศาสตร์ สังคมและการเมือง นับแต่เวลาในการก่อตั้งเป็นสหพันธรัฐ (Confederation) ทำให้ประเทศแคนาดามีความเป็นพหุนิยมแทรกอยู่ในอัตลักษณ์ของชาติ ไม่ว่าจะเป็นด้านการเมือง เศรษฐกิจ วัฒนธรรม ภาษา รวมไปถึงระบบกฎหมาย (Legal System) ด้วย

ประเทศแคนาดาเป็นประเทศที่มีสองระบบกฎหมายหลักอยู่ในประเทศเดียวกัน มณฑลทั้งหมดที่ได้รับอิทธิพลจากประเทศอังกฤษยังคงใช้ระบบกฎหมายแบบจารีตประเพณี (Common Law) ยกเว้นเพียงมณฑลเดียวคือ Quebec ที่ใช้ระบบกฎหมายแบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) อันได้รับมรดกมาจากประเทศฝรั่งเศสที่เป็นต้นกำเนิดของประชากรส่วนใหญ่ในมณฑลนี้

Canadian Legal Pluralism
I. นิยามของคำว่า Legal Pluralism
ในเอกสารของ สภาเนติบัณฑิตชนพื้นเมืองของประเทศแคนาดา (Indigenous Bar Association) ได้กล่าวถึงความหมายของคำว่า Legal Pluralism โดยอ้างถึงงานเขียนจากสองทวีปคือ ยุโรปและออสเตรเลีย ดังนี้ (6)

พหุนิยมหมายถึง การดำรงอยู่ในขณะเดียวกันภายในระบบกฎหมายหนึ่งเดียวของกฎเกณฑ์หลายกฎเกณฑ์ที่ต่างกัน อันใช้บังคับกับสถานการณ์ที่เหมือนกัน ในอีกคำกล่าวหนึ่งก็คือ เมื่อกฎเกณฑ์หลายกฎเกณฑ์ที่ต่างกันสามารถแก้ไขกรณีปัญหาเดียวกันโดยวิธีการหลายวิธี นั่นคือพหุนิยม

พหุนิยมสามารถนำมาใช้เรียกกรณีที่เกี่ยวพันกับสภาวะของการอยู่ร่วมกันของระบบกฎหมายหลายระบบที่มีความแตกต่างกัน และมีความเชื่อมโยงกัน นี่คือสิ่งที่ตรงกับสถานการณ์ที่เกิดขึ้นในการสร้างยุโรป (7)
* * *
'Legal Pluralism' หมายถึงสถานการณ์อันเกิดมาจากการดำรงอยู่ของหลายกฎหมายหรือระบบกฎหมายที่มีลักษณะเฉพาะภายในประเทศหนึ่ง โดยเฉพาะอย่างยิ่ง เมื่อสถานการณ์นั้นเป็นผลมาจากการถ่ายโอน หรือการนำเข้ามาซึ่งหนึ่งในระบบกฎหมายดังกล่าว เพื่อเป็นส่วนหนึ่งของโครงสร้างทางการเมืองและวัฒนธรรมที่ถูกนำมาเข้าใช้ (8)

การศึกษาในเรื่องของ Legal Pluralism นั้นจำเป็นที่จะต้องมีการวิเคราะห์โดยใช้หลักการที่มองกว้างไปกว่าแนวความคิดสำนักกฎหมายบ้านเมือง (Legal Positivism) ทั้งนี้เป็นการมองแนวความคิดกฎหมายในทางสังคม โดยต้องมีการศึกษาอย่างเปิดกว้างถึงความเป็นมาและรูปแบบอื่นๆ ของความรู้ในต่างสาขาวิชา เช่น ทางสังคมวิทยาและมานุษยวิทยา ที่มีส่วนทำให้เกิดแนวความคิดของ Legal Pluralism

กระบวนการและแนวความคิดที่สนับสนุนการศึกษาแนวความคิดทางกฎหมายนี้เรียกว่า มานุษยวิทยาทางกฎหมาย (Legal Anthropology หรือ Anthropology of Law) ที่มีลักษณะเป็นการศึกษาแบบสหวิทยาการ (Interdisciplinary) ซึ่งเป็นกระบวนการที่ปรากฏได้ชัดเจนในระบบกฎหมายแบบจารีตประเพณี มากกว่าที่จะปรากฏในระบบกฎหมายแบบประมวลกฎหมาย เนื่องจากกระบวนการวิเคราะห์ของระบบประมวลกฎหมายเป็นแบบ Normative Analysis ซึ่งจะเป็นการวิเคราะห์ว่าการกระทำและกฎเกณฑ์ใดเป็นไปตามกฎหมายที่ได้มีการประมวลหรือรวบรวมจัดทำเอาไว้

ในขณะที่ระบบกฎหมายแบบจารีตประเพณีมีการวิเคราะห์แบบ Processional Analysis ลักษณะที่ยึดเอาคำตัดสินและแนวความคิดของศาลในกระบวนการโต้แย้งสิทธิเป็นต้นแบบ และกระตุ้นให้เกิดการพัฒนาแนวความคิดทฤษฎีในทางกฎหมายได้มากกว่า และไม่เป็นการกีดกันเอาแนวความคิดทางกฎหมายที่อาจไม่ใช่แนวทางหลักหรือทางที่มีการยอมรับมากที่สุดออกไป ดังเช่นการวิเคราะห์แบบ Normative Analysis ดังนั้น Processional Analysis จึงเป็นการวิเคราะห์ในลักษณะที่ศึกษาถึงมิติของวัฒนธรรมกับกฎหมายและการเปลี่ยนแปลงของกฎหมาย ซึ่งเป็นการย้ำให้เห็นถึงความสำคัญของพหุนิยมและเป็นการสะท้อนให้เห็นถึงความเป็นจริงของสังคมมนุษย์ (9)

การใช้คำว่า Legal Pluralism อาจมีได้ในหลายบริบทที่อาจก่อให้เกิดความสับสนได้

ระบบกฎหมายของประเทศแคนาดา ได้กล่าวถึงการยอมรับความดำรงอยู่ของกฎเกณฑ์หลักที่อยู่ในกระบวนการใช้กฎหมาย และกฎเกณฑ์อื่นๆ ที่อาจใช้บังคับกับกรณีใดกรณีหนึ่ง โดยปรากฏในตัวบทกฎหมายสูงสุดของประเทศคือกฎหมายรัฐธรรมนูญ(11) ซึ่งจะได้กล่าวถึงต่อไป

II. ชุมชนและชนกลุ่มน้อย ในฐานะผู้ทรงสิทธิตามกฎหมาย
เมื่อกล่าวถึงพหุนิยมทางกฎหมาย เราจำเป็นต้องกล่าวถึงคำว่า "ชุมชน" (Communities) ที่เป็นกลุ่มของประชากรหรือปัจเจกชนที่เป็นผู้ทรงสิทธิในการกล่าวอ้างหรือใช้กฎหมาย หรือระบบกฎหมายที่มีความแตกต่างกัน ซึ่งในสังคมดังเช่นประเทศแคนาดา หรือแม้กระทั่งประเทศไทยที่ในความเป็นจริงแล้ว ประกอบด้วยประชากรหลากหลายกลุ่ม

จากการศึกษาในด้านชุมชนช่วงระยะหลังนี้ แนวความคิดเรื่องชุมชนเปลี่ยนแปลงไปจากที่เคยหมายถึง ชุมชนที่มีคุณลักษณะของประชากรคล้ายกันและอาศัยอยู่ในบริเวณเดียวกัน มาเป็นแนวความคิดที่ว่าชุมชนอาจมีความหลากหลายของลักษณะของประชากร เป็นการรวมกันของปัจเจกชนที่มีความต้องการหรือจุดมุ่งหมายเดียวกัน การกล่าวถึงความหมายของชุมชนในแนวคิดใหม่นี้ มักเกิดขึ้นเป็นปฏิกิริยาสนองตอบต่อสถานการณ์ที่ไม่เป็นธรรม หรือสถานการณ์ที่เกี่ยวข้องกับชนกลุ่มน้อย ภายในรัฐเสรีและมีความเป็นพหุนิยม(12)

ในประเทศแคนาดา ชุมชนมีความแตกต่างและหลากหลาย ซึ่งขึ้นอยู่กับว่าแต่ละชุมชนนั้น ถือเอาสิ่งใดเป็นสิ่งที่ทำให้ชุมชนของเขาแปลกแยกออกไปจากชุมชนอื่นๆ เช่น เพศ ศาสนา ค่านิยม ชาติพันธุ์ ฯลฯ เหตุผลในทางประวัติศาสตร์ก็อาจทำให้เกิดชุมชนได้ และในบางชุมชนก็อาจเกิดจากการผสมผสานของปัจจัยต่างๆ มากกว่าหนึ่งปัจจัยก็ได้ ชุมชนยังมีความหลากหลายในเรื่องของสถานะ ความยั่งยืนของชุมชน ความเป็นทางการหรือไม่เป็นทางการ อย่างไรก็ตาม เราสามารถพบลักษณะร่วมกันของชุมชน อันได้แก่ ความรู้สึกถึงความเป็นส่วนหนึ่งของชุมชน ผลประโยชน์ร่วมกัน การมีส่วนร่วม มีการรวมกันเป็นองค์กรและมีผู้ที่เป็นตัวแทนของชุมชน

อย่างไรก็ตาม การกำหนดขอบเขตของชุมชนก็เป็นสิ่งที่ยุ่งยากพอสมควร มักจะพิจารณาถึงปัจจัยหลายประการซึ่งไม่อาจกำหนดแน่นอนตายตัวได้เสมอไป การมองจากผู้ที่อยู่นอกกลุ่มก็อาจมีผลกระทบต่อภาพลักษณ์ที่ชุมชนมองตนเอง (Self-perception) ชุมชนที่ลักษณะเป็นทางการมักจะมองว่าชุมชนของตนมีความเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน หรือมีลักษณะเดียวร่วมกัน แต่ในความเป็นจริงในหนึ่งชุมชนเองก็มีความแตกต่างกันและซับซ้อน ที่คือเหตุผลที่ทำให้ชุมชนถูกมองว่ามีการเปลี่ยนแปลงอยู่เสมอและไม่อาจกำหนดขอบเขตโดยใช้พื้นที่ได้ แต่ขอบเขตจะขึ้นอยู่กับความสัมพันธ์ในทางสังคมและปัจเจกชน (13)

คำว่า "ชุมชน" กับ คำว่า "ชนกลุ่มน้อย" (Minorities) ไม่เหมือนกันเสียทีเดียว แต่มักถูกใช้ในบริบทที่มีความทับซ้อนกันอยู่ ในขณะที่คำว่าชุมชนจะมีความสำคัญในทางกฎหมาย ก็เฉพาะในสังคมที่มีความหลากหลายขององค์กรทางการเมือง คำว่าชนกลุ่มน้อยมักจะถูกกล่าวอ้างเมื่อกฎหมายต้องการจะกล่าวถึง ชนกลุ่มน้อยในฐานะที่เป็นผู้ทรงสิทธิโดยชัดเจนหรือโดยปริยาย ดังนั้นการอ้างสิทธิของชุมชนหรือชนกลุ่มน้อยจึงเป็นทำให้เกิดวิวัฒนาการของ "สิทธิชุมชน" ที่อาจเป็นในรูปแบบของสิทธิของปัจเจกชนที่ใช้ร่วมกัน หรือสิทธิของชุมชนโดยส่วนรวมก็ได้ (14)

III. กฎหมายของประเทศแคนาดากับ Legal Pluralism
ระบบกฎหมายของประเทศแคนาดาวางอยู่บนแนวความคิดพหุนิยมทางกฎหมายหมายถึง การดำรงอยู่ร่วมกันของระบบกฎหมายหลายระบบที่มีลักษณะเฉพาะตน และกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่แตกต่างกันนั้น ถูกนำมาใช้บังคับกับเหตุการณ์ที่เหมือนกัน(15)

พหุนิยมทางกฎหมายในประเทศแคนาดาปรากฏอยู่อย่างชัดเจนในกฎหมายรัฐธรรมนูญที่ประกอบด้วยกฎหมายลายลักษณ์อักษรและที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร ซึ่งกฎหมายรัฐธรรมนูญในส่วนที่เป็นลายลักษณ์อักษรมีสามฉบับด้วยกันคือ (16)

พหุนิยมทางกฎหมายมีความแตกต่างกับพหุนิยมทางวัฒนธรรม (Cultural Pluralism) ถ้อยคำหลังเป็นแนวความคิดที่เป็นพื้นฐานของสังคมของผู้อพยพ ซึ่งเป็นผู้ก่อตั้งประเทศแคนาดามาช้านานแล้ว โดยระบบกฎหมายของวัฒนธรรมประเพณีจาก 3 กลุ่มหลักคือ อังกฤษ ฝรั่งเศส และชนพื้นเมือง ได้เข้ามาร่วมกันประสานเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ โดยมีสถานะพิเศษต่างจากกฎเกณฑ์ของชุมชนหรือชนกลุ่มน้อยอื่นๆ และเป็นฐานให้ชนกลุ่มน้อยอื่นๆ ได้รับประโยชน์ร่วมไปด้วย

หลักฐานของการยอมรับความเป็นพหุนิยมทางกฎหมายของประเทศแคนาดา ปรากฏอยู่ในกฎหมายรัฐธรรมนูญหลายแห่ง เช่น อารัมภบท (Preamble) ของ The Constitution Act of 1867 บัญญัติว่า ประเทศแคนาดามีรัฐธรรมนูญที่มีหลักการคล้ายกับรัฐธรรมนูญของสหราชอาณาจักร และมาตรา 94 ก็ได้บัญญัติรับรองสถานะของระบบกฎหมายแบบประมวลกฎหมายในมณฑล Quebec การรับรองถึงความดำรงอยู่ของสิทธิของชนพื้นเมือง (Aboriginal Rights หรือ Indigenous Rights) ในฐานะกลุ่มชนที่มีส่วนร่วมในการก่อตั้งประเทศ และมีประวัติศาสตร์ความเป็นมายาวนานกว่าประเทศแคนาดา ได้ปรากฏในคดีที่เกี่ยวกับรัฐธรรมนูญ เช่น คดี Reference re Secession of Qu?bec (17)

โดยการอ้างถึงความคุ้มครองต่อสิทธิของชนพื้นเมือง และสิทธิตามสนธิสัญญาที่ชนพื้นเมืองทำไว้กับคนผิวขาวเป็นจำนวนมาก ภายใต้มาตรา 35 ของ The Constitution Act of 1982 ที่ถูกอ้างถึงในคดี R. v. Sparrow (18) ศาลสูงสุดได้อธิบายถึงการครอบครองดินแดนของชนพื้นเมืองมาก่อนและการร่วมก่อตั้งประเทศแคนาดา และในคดี R. v. Van der Peet (19) ก็ได้กล่าวถึงสถานะพิเศษทางกฎหมายและทางรัฐธรรมนูญมาตรา 35 ดังกล่าวของชนพื้นเมืองที่แตกต่างจากชนกลุ่มน้อยอื่น ๆ (20)

นอกจากการยอมรับและตระหนักถึงการดำรงอยู่ของระบบกฎหมายที่ต่างกันในรัฐ หรือสังคมเดียวกันแล้ว การศึกษาแนวคิดทฤษฎีที่ทำให้เกิดความเข้าใจ ในความแตกต่างของระบบกฎหมายที่แตกต่างจากแนวหลักที่ปรากฏในสังคมนั้น เป็นสิ่งที่จำเป็นและควรดำเนินไปอย่างต่อเนื่อง เช่น บทความของ Professor Mary Ellen Turpel (21) ได้กล่าวถึงประเด็นสำคัญหลายๆ ประเด็น เช่น แนวคิดพื้นฐานของคำว่าสิทธิ (Rights) ของชนพื้นเมืองในอเมริกาเหนือ จริงๆ แล้วไม่ได้มีความเข้าใจที่ถูกต้อง เพราะมองมาจากกรอบของแนวความคิดกระแสหลัก ทำให้มีผลต่อการใช้สิทธิที่ปรากฏใน Canadian Charter of Rights and Freedom และการยอมรับของชุมชนที่ได้รับผลกระทบ ซึ่งเป็นประเด็นที่ต้องมีการศึกษาในทางวิชาการกันต่อไป

ปัญหาการประมงกับ Legal Pluralism
I. คำตัดสินของศาลสูงสุดของแคนาดาในคดี R. v. Marshall (22)
ศาลสูงสุดของประเทศแคนาดา (The Supreme Court of Canada) ได้มีคำพิพากษา ณ วันที่ 17 เดือนกันยายน ปี ค.ศ. 1999 ในคดี R. v. Marshall อันเป็นคดีที่มีความสำคัญและมีผลกระทบในวงกว้างต่ออุตสาหกรรมประมง และการประมงในครัวเรือนของชนพื้นเมืองในประเทศแคนาดา (23) และยังเป็นการยืนยันถึงระบบกฎหมายของประเทศแคนาดาที่วางอยู่บนแนวความคิดเรื่อง Legal Pluralism อีกด้วย

Mr. Donald John Marshall, Jr. ซึ่งเป็นสมาชิกของกลุ่มชนพื้นเมืองที่เรียกตัวเองว่า Mi'kmaq (Micmac) หรือ Mi'kmaw ชนพื้นเมืองที่มีถิ่นฐานดั้งเดิมอยู่ทางฝั่งตะวันออกของประเทศแคนาดา และมีส่วนในการก่อตั้งประเทศ (24) ได้ถูกจับและดำเนินคดีในข้อหาฝ่าฝืนกฎหมายของรัฐบาลกลางที่เกี่ยวกับการประมง (Federal Fishery Regulations) ถึง 3 ข้อหาคือ

Mr. Marshall ซึ่งอาศัยอยู่ในมณฑล Nova Scotia ได้ยอมรับว่าตนเองกับผู้ร่วมกระทำความผิดอีกสองคน ได้จับปลาไหลที่บริเวณอ่าว Pomquet เมือง Antigonish มณฑล Nova Scotia เป็นจำนวน 463 ปอนด์ส และนำไปขายได้เงิน 787 เหรียญแคนาดาโดยที่ไม่มีใบอนุญาต ใช้อุปกรณ์ที่ผิดกฎหมายของรัฐบาลกลางและยังทำในเวลาที่ห้ามทำการประมงอีกด้วย(26) ทาง Mr. Marshall ได้อ้างว่าชาว Mi'kmaw มีสิทธิที่จะทำการประมงและขายสัตว์น้ำที่ได้โดยไม่ต้องอยู่ภายใต้กฎหมายของรัฐบาลกลาง อันเป็นผลมาจากสนธิสัญญาที่ผู้นำชาว Mi'kmaw ได้ทำกับทางประเทศอังกฤษในปี ค.ศ. 1760-61 (27)

ประเด็นทางกฎหมายที่ศาลสูงสุด (ซึ่งเหมือนกันกับประเด็นที่ต้องพิจารณาในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ที่ได้มีการดำเนินคดีมาตามลำดับ) ของประเทศแคนาดาสามารถพิจารณาได้ประการเดียวก็คือ ประเด็นที่ว่า Mr. Marshall มีสิทธิตามสนธิสัญญาที่จะทำการประมงและขายสัตว์น้ำที่จับได้นั้น ภายใต้สนธิสัญญาปี ค.ศ. 1760-61 ได้หรือไม่ อันจะทำให้เขาได้รับการยกเว้นไม่ต้องตกอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายของรัฐบาลกลางในเรื่องการทำประมงดังกล่าว (28)

จากการพิจารณาพิพากษาคดีในศาลชั้นต้นของมณฑล Nova Scotia ได้ปรากฏว่า สนธิสัญญาปี ค.ศ. 1760-61 นั้น เป็นสนธิสัญญาที่ผู้นำชาว Mi'kmaw ได้ทำเอาไว้กับผู้ปกครองที่เป็นตัวแทนมาจากประเทศอังกฤษ (Governor) โดยมีเนื้อหาสาระสำคัญที่เป็นข้อตกลงเรื่องการค้า (Trade Clause) คือ ชาว Mi'kmaw จะสามารถทำการล่าสัตว์ การประมง และการเก็บรวบรวม (hunting, fishing and gathering) ที่เป็นสิทธิในทางบวกได้ แต่ต้องขายสัตว์น้ำที่จับได้นั้นให้แก่ ศูนย์การค้าขายที่เรียกว่า Truck houses ที่จัดการและได้รับอำนาจมาจากฝ่าย Governor เท่านั้น โดยที่ทางฝ่าย Mi'kmaq จะสามารถได้รับสัตว์น้ำเท่าที่จำเป็นต่อตนเองเป็นการตอบแทน

ซึ่งศาลชั้นต้นได้พิจารณาแล้วเห็นว่า เมื่อสถานการณ์เปลี่ยนไป ศูนย์การค้าขายที่เคยมีได้ถูกเลิกไปตามยุคสมัย ข้อตกลงเรื่องการค้านั้นก็หมดสภาพบังคับไปโดยปริยาย จึงได้มีคำพิพากษาให้จำเลยต้องรับผิดตามข้อกล่าวหาทั้ง 3 ข้อ. ศาลอุทธรณ์ของมณฑล Nova Scotia ได้พิพากษายืนตามศาลชั้นต้น โดยให้ความเห็นว่า ข้อตกลงเรื่องการค้านั้น ไม่ใช่การให้สิทธิแก่ชาว Mi'kmaw แต่เป็นสิทธิในทางลบคือให้ค้าขายได้เฉพาะกับชาวอังกฤษ และเป็นเพียงกลไกที่ทำให้เกิดสันติสุขระหว่างชาว Mi'kmaw กับชาวอังกฤษ และเป็นการห้ามไม่ให้ชาว Mi'kmaw ทำการค้าขายกับฝ่ายศัตรูของประเทศอังกฤษหรือพ่อค้าที่ไม่ใช่คนสัตย์ซื่อเท่านั้น (29)

ศาลสูงสุดได้พิจารณาแล้ว มีความเห็นว่าศาลอุทธรณ์พิจารณาไม่ถูกต้อง คือไม่ได้นำเอาหลักฐานที่มีอยู่แล้วจากภายนอก (Extrinsic Evidence) มาประกอบการพิจารณา ในกรณีที่ข้อความในสนธิสัญญาที่เป็นลายลักษณ์อักษรมีความไม่ชัดเจนคือ

โดยสรุปแล้ว ชาว Mi'kmaw จึงมีสิทธิตามสนธิสัญญาปี ค.ศ. 1760-61 และไม่สิ้นสุดลงเมื่อศูนย์การค้าขายที่เคยมียุติการทำการลงในช่วงปี ค.ศ. 1780s สิทธินั้นเป็นสิทธิในทางบวกของชนพื้นเมืองที่ได้รับ ประกอบกับสิทธินี้มีความสอดคล้องกับมาตรา 35 ของ The Constitution Act of 1982 ที่เป็นการให้สิทธิแก่ชนพื้นเมือง ที่จะใช้ประโยชน์จากทรัพยากรเพื่อการดำรงชีวิตที่เหมาะสม ไม่ใช่เพื่อทำให้เกิดความมั่งคั่ง ทำให้เขาได้รับการยกเว้นจากกฎหมายที่ใช้บังคับกับประชากรทั่วไป ดังนั้น ศาลสูงจึงได้มีมติ 5 ต่อ 2 ให้กลับคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ และทำให้ Mr. Marshall พ้นจากข้อหาทั้งหมด (31)

II. ปัญหาที่ตามมาในเหตุการณ์ที่ Burnt Church First Nation และคดีที่เกี่ยวกับสิทธิของชนพื้นเมืองที่เป็นผลจากคำตัดสินในคดี R. v. Marshall
เขตสงวนสำหรับชนพื้นเมือง (Reserve) Burnt Church ในมณฑล New Brunswick ได้กลายเป็นจุดศูนย์กลางของวิกฤตการณ์ ในการทำประมงระหว่างชนพื้นเมืองและชาวประมงที่ไม่ใช่ชนพื้นเมือง ในวันที่ 3 ตุลาคม ค.ศ. 1999 ไม่นานนักหลังจากที่ชนพื้นเมืองได้รับการยืนยันสิทธิจากสนธิสัญญา และสิทธิตามกฎหมายรัฐธรรมนูญ ในคำพิพากษาของคดี R. v. Marshall

ชาวประมงกว่า 150 คนที่ไม่ใช่ชนพื้นเมืองไม่พอใจเป็นอย่างมาก ที่ชนพื้นเมืองได้รับสิทธิในการทำประมงนอกฤดูกาลที่ได้รับอนุญาต ได้มารวมตัวกันที่อ่าว Miramichi และไปปะทะกับชนพื้นเมืองที่ยังคงทำประมงเลี้ยงชีพในฤดูใบไม้ร่วง ที่ต้องห้ามตามกฎหมายรัฐบาลกลาง เกิดการทำลายกัปดัก Lobster ข้าวของ และอุปกรณ์การประมง รวมทั้งโรงงานปลาถึงสามแห่ง แต่ชนพื้นเมืองก็ยังไม่เลิกการทำประมงนอกฤดูกาลที่ห้าม และอ้างว่ามีวิธีสงวนพันธุ์สัตว์น้ำไม่ให้สูญพันธ์ได้ (32)

ในฤดูร้อน ปี ค.ศ. 2000 ชนพื้นเมืองที่อาศัยอยู่ในบริเวณลำน้ำอินเดียน (Indian Brook First Nation: IBFN) เมือง Shubenacadie มณฑล Nova Scotia ซึ่งมีการทำประมงลอปสเตอร์เป็นประเพณีปฏิบัติมายาวนาน ในเขตบริเวณน่านน้ำของตนในอ่าวเซนต์แมรี่ (St. Mary's Bay) ด้านตะวันตกเฉียงใต้ของมณฑล Nova Scotia ได้ถูกทำร้ายร่างกายโดยตำรวจและเจ้าหน้าที่ประมงของแคนาดา นอกจากนั้นชาวประมงพื้นเมืองยังได้ถูกดำเนินคดีในหลายข้อหา และอุปกรณ์ในการทำประมงก็ถูกยึดไปด้วย แต่ชาวประมงพื้นเมือง ก็ยังคงดำเนินการเรียกร้องสิทธิดั้งเดิมตามประเพณีของพวกตนในปีต่อๆ ไป (33)

เหตุการณ์ทั้งสองเป็นเพียงตัวอย่างของปัญหาการจัดการทรัพยากรธรรมชาติและการแบ่งปันระหว่าง "ชุมชน" ที่มีความแตกต่างกัน และเป็นเรื่องของการดำรงอยู่ของระบบกฎหมายที่มากกว่าหนึ่งระบบในเหตุการณ์เดียวกันที่เรียกว่า Legal Pluralism

นักวิชาการและผู้มีส่วนได้เสียหลายฝ่ายได้แสดงความเห็นในด้านหนึ่งว่า การที่มีคำพิพากษาในคดี R. v. Marshall ดังกล่าวเป็นการให้สิทธิที่ไม่สมควรและมีความไม่ชัดเจนแก่ชนพื้นเมือง แม้ว่าศาลจะกล่าวว่าให้สิทธิ "พิเศษ" เท่าที่จำเป็นเพื่อการดำรงชีพเท่านั้น และยังเป็นการสร้างบรรทัดฐานแก่คดีอื่นๆ ที่ตามมา เช่น คดี R. v. Bernard (34) ที่ตัดสินในศาลอุทธรณ์ของมณฑล New Brunswick ว่า ชนพื้นเมืองมีสิทธิที่จะตัดไม้ในเขตพื้นที่ของหลวงได้(35) แต่ก็มีด้านที่ให้การสนับสนุนคำตัดสินของศาลสูงเช่นกัน (36)

ผลจากการยืนยันสิทธิตามกฎหมายรัฐธรรมนูญของประเทศแคนาดา อาจนำมาซึ่งเหตุการณ์ต่างๆ ทั้งในแง่บวกและในแง่ลบ แต่สิ่งที่ปฏิเสธไม่ได้ก็คือ ความแตกต่างของกฎเกณฑ์ที่มีอยู่ในชุมชนที่ต่างกัน อาจเกิดการปฏิสัมพันธ์ขึ้นได้เมื่อมีเหตุปัจจัยที่เหมาะสมเกิดขึ้น การศึกษาในเรื่อง Legal Pluralism ควรเน้นที่การหาเหตุผลและทำความเข้าใจให้เกิดขึ้นระหว่างกัน

ปัญหาและข้อพิจารณาของ Legal Pluralism
Monsieur Yves Le Bouthillier ประธานคณะกรรมาธิการกฎหมายของประเทศแคนาดาคนปัจจุบันได้กล่าวเปรียบเทียบไว้ในเรื่องของ Legal Pluralism อย่างน่าสนใจว่า

"ตั้งแต่แรกเริ่มเดิมที ผู้ที่เป็นพ่อแม่ได้เลือกที่จะใช้แนวความคิดแบบ Legal Pluralism อยู่แล้ว นั่นคือ ในทุกๆ ครอบครัวย่อมมีกฎเกณฑ์ของตน......ในแต่ละครอบครัวย่อมมีกฎเกณฑ์ที่สะท้อนให้เห็นถึงจังหวะ หรือกระแสคลื่นของชีวิตของครอบครัวนั้น ซึ่งได้แก่ความจำเป็น วัฒนธรรม และประเพณีของครอบครัว"

นี่คือหลักการและเหตุผลสำคัญที่พ่อแม่ใช้ตอบคำถามของลูกที่ว่า ทำไม่ลูกของตนถึงไม่ตกอยู่ในกฎเกณฑ์เดียวกันกับลูกของครอบครัวอื่น ซึ่งอาจกล่าวได้ว่าเป็นการตั้งคำถามในเชิงกฎหมายเปรียบเทียบ (Comparative Law) เช่น ทำไมเพื่อนผม (หรือเพื่อนหนู) เข้านอนเวลาสองทุ่มได้ แต่ผม (หนู) ต้องเข้านอนเวลาหนึ่งทุ่ม หรือทำไมผมถึงดูทีวีได้แค่วันละสองชั่วโมง แต่บ้านเพื่อนผมไม่เห็นมีใครห้ามเลย เป็นต้น ล้วนเป็นคำถามที่พ่อแม่ในแต่ละครอบครัวต้องเผชิญอยู่เป็นปกติ (37)

โดยนัยหนึ่ง Legal Pluralism คือการยอมรับความจริงว่ากลุ่มของกฎเกณฑ์หลายกลุ่ม สามารถดำรงอยู่ได้ควบคู่กันไปในเวลาเดียวกัน และการยอมรับว่าความเป็นเอกภาพ (Uniformity) ไม่จำเป็นที่จะต้องเกิดขึ้นเสมอไป การที่มีกลุ่มของกฎเกณฑ์หลายกลุ่มอยู่ในขณะเดียวกันมีความเหมาะสมและเป็นที่น่าพอใจแก่ผู้ที่เกี่ยวข้องมากกว่า(38) ดังที่นักกฎหมายทราบดีกันอยู่แล้วว่าความยุติธรรมหรือความเท่าเทียมกันไม่ได้หมายความถึงการปฏิบัติที่เหมือนกันทุกอย่างเสมอไป

ในสังคมทั่วๆ ไป ความหลากหลายหรือพหุนิยมทางวัฒนธรรม (Cultural Pluralism) เป็นลักษณะที่เป็นธรรมชาติของสังคมสมัยใหม่อยู่แล้ว ซึ่งก็เป็นที่ยอมรับว่าเป็นเรื่องปกติโดยไม่มีการตั้งคำถามกัน หรือถือกันว่าเป็นเรื่องปกติในภาคเอกชน เช่น การที่ลูกจ้างได้รับค่าจ้างที่แตกต่างกันในแต่ละบริษัท หรือบุคคลใดที่นับถือศาสนาต่างกันก็ย่อมจะอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ที่ต่างกันเป็นธรรมดา (39)

การพิจารณาถึงกฎหมายหรือระบบกฎหมายซึ่งเป็นกฎเกณฑ์ของรัฐนั้น อาจมีความแตกต่างกับปรากฏการณ์ทางวัฒนธรรมในทางสังคมอยู่บ้าง ในประเทศหรือรัฐที่มีลักษณะเป็นรัฐรวมหรือแม้แต่ในรัฐเดี่ยวบางประเทศ การจัดโครงสร้างของกฎหมายก็ได้มีการยอมรับระบบกฎหมายเชิงซ้อนหรือพหุนิยมทางกฎหมายอยู่แล้ว การที่รัฐรวมมีระบบกฎหมายต่างกับในรัฐเดียว เช่น ระบบกฎหมายแบบจารีตประเพณีกับระบบกฎหมายแบบประมวลกฎหมาย อย่างที่พบเห็นได้ในประเทศแคนาดาและสหรัฐอเมริกา ทำให้แต่ละมณฑลหรือมลรัฐมีการใช้กฎหมายที่อาจแตกต่างกันได้ต่อกรณีเดียวกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในประเทศแคนาดามีการยอมรับระบบกฎหมายที่มาจากต้นกำเนิดหลักๆ อยู่สามทางคือ ระบบกฎหมายของประเทศอังกฤษ ระบบกฎหมายของประเทศฝรั่งเศส และระบบกฎหมายของชนพื้นเมือง นอกจากนั้นจากการเปลี่ยนแปลงของสังคมของประเทศแคนาดา ที่มีผู้อพยพมาจากหลายถิ่นกำเนิดทั่วโลก การยอมรับถึงความมีอยู่ของกฎเกณฑ์อื่นๆ ก็อาจมีแนวทางที่เป็นไปได้ในมากขึ้นในอนาคต

ปัญหาที่เกิดขึ้นในสังคมที่มีความหลากหลายและอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ที่แตกต่างกันนี้ มักเกิดขึ้นเมื่อมีการปฏิสัมพันธ์ระหว่างระบบกฎหมาย ซึ่งมักถูกต่อต้านโดยแนวความคิดของการทำให้กฎหมายมีเอกภาพ และลดความแตกต่างของระบบกฎหมายดังกล่าว ที่มักเป็นพื้นฐานของแนวความคิดจากภาครัฐ อันเป็นการสวนทางกันของพื้นฐานของแนวความคิด

ขณะนี้แวดวงวิชาการ นักกฎหมายและชนพื้นเมืองในประเทศแคนาดา ที่สนับสนุนแนวความคิด Legal Pluralism กำลังร่วมกันทำแผนรณรงค์เพื่อให้มีการพิจารณาแต่งตั้งตัวแทนจากชุมชนของชนพื้นเมือง เข้าไปดำรงตำแหน่งผู้พิพากษาในทุกระดับ รวมทั้งศาลสูงสุดและเจ้าหน้าที่ในกระบวนการยุติธรรมอย่างเป็นระบบมากขึ้น (40) เป็นการประกันการมีส่วนร่วมของชุมชนอย่างแท้จริง (ซึ่งน่าจะเป็นทางที่ดีที่ผู้ปฏิบัติงานจริง จะมีความเข้าใจอย่างถูกต้องในการใช้กฎหมายแก้ปัญหาต่างๆ) แน่นอนว่าต้องมีผู้ที่ไม่เห็นด้วยกับปรากฏการณ์นี้ แต่คงต้องเฝ้ามองกันว่าเหตุการณ์ต่อไปจะเป็นอย่างไร สำหรับประเทศไทยนั้น คนในสังคมคงต้องเปลี่ยนความคิดที่มักจะมองว่า การให้โอกาสที่เท่ากันคือความเป็นธรรม ก่อนที่จะมีความเปลี่ยนแปลงของสถานการณ์ที่เป็นอยู่นี้ได้

อย่างไรก็ดี การศึกษาแนวความคิดแบบ Legal Pluralism จะทำให้มีการเปิดโลกทัศน์และส่งเสริมให้เกิดการยอมรับถึงความแตกต่างและหลากหลายของสังคม ทำให้เกิดความพยายามที่จะแสวงหากฎเกณฑ์ที่จะเป็นแนวทางพิจารณาในการเลือกระบบของกฎหมาย ที่จะบังคับใช้ในปัญหาต่างๆ ที่เกิดขึ้นในสังคมที่มีลักษณะเป็นพหุนิยม ซึ่งอาจเปรียบได้กับกฎหมายระหว่างประเทศที่เป็นตัวเชื่อมโยงความสัมพันธ์ของกฎหมายภายในของแต่ละประเทศที่ต้องมีความสัมพันธ์กัน ทำให้เกิดการตั้งคำถามถึงที่มาของกฎเกณฑ์ต่างๆ ความเหมาะสม ความยุติธรรม การตั้งคำถามต่อผู้ที่มีอำนาจหน้าที่ในสังคมที่จะทำให้เกิดความเข้าใจ ความโปร่งใส และนำไปสู่การแก้ไขปัญหาที่ดี ซึ่งหมายถึงการที่ผู้มีส่วนได้เสียทุกฝ่ายมีความพึงพอใจต่อการแก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้น อันเป็นเป้าหมายของกฎหมายนั่นเอง

+++++++++++++++++++++++++++++++++++++