สิทธิบัตรจุลชีพ คำอธิบายทางกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา
JTEPA สิทธิบัตรจุลชีพ กับม้าโทรจัน (ตอนที่ ๑)(ตอนที่ ๒)
นันทน อินทนนท์ : เขียน
ผู้พิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญา ปัจจุบันศึกษาต่ออยู่ที่มหาวิทยาลัยสต๊อกโฮล์ม

บทความวิชาการชิ้นนี้ กองบรรณาธิการ ม.เที่ยงคืนได้รับมาจาก
คณะทำงาน FTA Watch เป็นเรื่องเกี่ยวกับสิทธิบัตรจุลชีพ
ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งที่อยู่ในความตกลงหุ้นส่วนทางการค้าไทยญี่ปุ่น
โดยมีรายละเอียดในร่างข้อเสนอที่ ๑๓๐ (๓) ซึ่งสาระสำคัญมีอยู่ในเนื้อหาบทความแล้ว
สำหรับงานวิชาการชิ้นนี้ ผู้เชี่ยวชาญทางกฎหมายได้ช่วยอธิบายและคลี่คลายปัญหาอันคลุมเครือ
เกี่ยวกับเรื่องดังกล่าวเอาไว้อันเป็นประโยชน์ต่อหลายๆ ฝ่ายที่เกี่ยวข้อง
ในส่วนสุดท้ายเป็นการตอบข้อวิจารณ์ของบทความชิ้นนี้ โดยผู้เกี่ยวข้องจาก TDRI
(ซึ่งเขียนตอบโดย ดร.สมเกียรติ ตั้งกิจวานิชย์)
(midnightuniv(at)gmail.com)

บทความเพื่อประโยชน์ทางการศึกษา
ข้อความที่ปรากฏบนเว็บเพจนี้ ได้มีการแก้ไขและตัดแต่งไปจากต้นฉบับบางส่วน
เพื่อความเหมาะสมเป็นการเฉพาะสำหรับเว็บไซต์แห่งนี้
บทความมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน ลำดับที่ ๑๑๙๘
เผยแพร่บนเว็บไซต์นี้ครั้งแรกเมื่อวันที่ ๓๑ มีนาคม ๒๕๕๐
(บทความทั้งหมดยาวประมาณ ๙ หน้ากระดาษ A4)

++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

JTEPA สิทธิบัตรจุลชีพ กับม้าโทรจัน (ตอนที่ ๑) (ตอนที่ ๒)
นันทน อินทนนท์ : เขียน
ผู้พิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญา ที่ปัจจุบันศึกษาต่ออยู่ที่มหาวิทยาลัยสต๊อกโฮล์ม

JTEPA สิทธิบัตรจุลชีพ กับม้าโทรจัน (ตอนที่ ๑)
เมื่อต้นปีที่ผ่านมา เพื่อนของผู้เขียนคนหนึ่งได้นำความตกลงหุ้นส่วนทางเศรษฐกิจไทย - ญี่ปุ่น หรือ JTEPA มาหารือกับผู้เขียนว่า ภายใต้ความตกลงนี้ประเทศไทยผูกพันจะต้องออกสิทธิบัตรจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติให้แก่ผู้ขอรับสิทธิบัตรหรือไม่ ผู้เขียนตอบโดยไม่ลังเลว่า "ไม่" คำตอบนี้ทำให้เพื่อนของผู้เขียนต้องจากไปด้วยท่าทีอย่างงุนงง

อย่างไรก็ตาม ในช่วงเวลาที่ผ่านมา มีข้อถกเถียงระหว่างคณะผู้แทนการเจรจากับนักวิชาการ และกลุ่มองค์กรเอกชนเกี่ยวกับปัญหาสิทธิบัตรจุลชีพภายใต้ความตกลงนี้ ซึ่งผู้เขียนเห็นว่ามีความจำเป็นต้องทำให้เกิดความกระจ่างตามความรู้ความเข้าใจของผู้เขียน ด้วยความหวังว่าจะทำให้เกิดความเข้าใจที่ตรงกันต่อไป

หลักการสำคัญประการหนึ่งของกฎหมายสิทธิบัตร "เกือบ" ทั้งโลกก็คือ สิ่งประดิษฐ์ที่อาจขอรับสิทธิบัตรได้ต้องเป็น "การประดิษฐ์" (Invention) เท่านั้น กฎหมายสิทธิบัตรไม่ให้ความคุ้มครองแก่ "การค้นพบ" (Discovery) ทั้งนี้ก็เพราะว่า การค้นพบสิ่งที่มีอยู่แล้วตามธรรมชาตินั้นไม่มีค่าคู่ควรแก่การให้สิทธิผูกขาดภายใต้ระบบสิทธิบัตร แม้การค้นพบนั้นจะสร้างคุณูปการที่ใหญ่หลวงเพียงใดก็ตาม กฎหมายสิทธิบัตรจึงกำหนดเงื่อนไขของการขอรับสิทธิบัตรว่า สิ่งประดิษฐ์นั้นต้องมี "ความใหม่" (Novelty) เสมอ

ในอดีต การแยกแยะความแตกต่างระหว่างการค้นพบกับการประดิษฐ์ (discovery/invention dichotomy) สามารถทำได้โดยไม่ยากนัก แต่วิทยาการด้านเทคโนโลยีชีวภาพกลับทำให้เส้นแบ่งระหว่างการค้นพบกับการประดิษฐ์มีความคลุมเครือมากขึ้น นักวิทยาศาสตร์สามารถสกัดยีน ดีเอ็นเอ หรือสารพันธุกรรมอื่นออกจากสิ่งที่มีอยู่ตามธรรมชาติได้ โดยที่สารสกัดเหล่านั้นยังคงมีลักษณะทางพันธุกรรมเหมือนกับต้นแบบที่มีอยู่ตามธรรมชาติทุกประการ เราจึงเห็นการโคลนยีน ดีเอ็นเอ ตัวอ่อน หรือแม้กระทั่งการโคลนสิ่งมีชีวิตชั้นต่ำอย่างจุลชีพ และสิ่งมีชีวิตชั้นสูง เช่น สัตว์ หรือพืช อยู่มากมาย. ปัญหาก็คือ สารสกัดหรือสิ่งมีชีวิตที่มีลักษณะทางพันธุกรรมเหมือนกับต้นแบบเช่นนี้ จะถือเป็นการประดิษฐ์ขึ้นใหม่ตามความหมายของกฎหมายสิทธิบัตรหรือไม่

ภายใต้ความตกลงทริปส์ ซึ่งเป็นความตกลงแนบท้ายความตกลงจัดตั้งองค์การการค้าโลก ประเทศสมาชิกมีหน้าที่ต้องให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรแก่จุลชีพ กฎหมายสิทธิบัตรของไทยเขียนหลักการเช่นนี้ไว้ แต่โดยวิธีการที่แตกต่างกันคือ มาตรา ๙ ของพ.ร.บ. สิทธิบัตรฯ กำหนดว่า จุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติ เป็นสิ่งที่ไม่อาจขอรับสิทธิบัตรได้ ซึ่งนำไปสู่ปัญหาที่ต้องตีความว่า จุลชีพใดเป็นจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติ ซึ่งไม่อาจขอรับสิทธิบัตรได้

ความตกลง JTEPTA ได้นำเอาปัญหาเกี่ยวกับการขอรับสิทธิบัตรจุลชีพมากำหนดไว้ โดยไม่มีผู้ใดนอกจากผู้แทนคณะเจรจาทราบล่วงหน้ามาก่อน ข้อ ๑๓๐ (๓) ของ JTEPA ได้บัญญัติไว้อย่างคลุมเครือว่า "ภาคีแต่ละฝ่ายจะต้องให้ความมั่นใจว่าการขอรับสิทธิบัตรใดๆ จะไม่ถูกปฏิเสธด้วยเหตุผลอย่างเดียวว่า สาระที่ขอถือสิทธิในคำขอนั้นเกี่ยวข้องกับจุลชีพที่เกิดตามธรรมชาติ" การบัญญัติหลักการเช่นนี้จึงก่อให้เกิดปัญหาสาธารณะว่า ประเทศไทยมีหน้าที่ต้องให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรจุลชีพภายใต้ขอบเขตเพียงใด

ในความเห็นของผู้เขียน สิ่งประดิษฐ์ที่เกี่ยวข้องกับจุลชีพมีด้วยกันอย่างน้อย ๔ ประเภทคือ

๑) จุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติซึ่งมนุษย์ไม่ได้สร้างขึ้น
๒) จุลชีพที่ถูกสกัดออกมาแต่มีลักษณะทางพันธุกรรมเหมือนกับจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติทุกประการ
๓) จุลชีพที่ถูกสร้างขึ้นด้วยกรรมวิธีทางชีววิทยาใดก็แล้วแต่ เช่น กรรมวิธีทางพันธุวิศวกรรม โดยจุลชีพนี้จะมีลักษณะทางพันธุกรรมต่างจากจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติ และ
๔) ผลิตภัณฑ์ที่ผลิตขึ้นมาจากจุลชีพต่างๆ ข้างต้น

ปัญหาของการโต้เถียงกันในขณะนี้ก็คือ ทั้งฝ่ายที่คัดค้านและผู้แทนคณะเจรจาต่างเถียง "คนละเรื่องเดียวกัน" ฝ่ายแรกดูเหมือนจะมุ่งไปยังจุลชีพประเภทแรกด้วยความกังวลว่าจะมีการออกสิทธิบัตรให้แก่จุลชีพที่มีตามธรรมชาติ ขณะที่ฝ่ายหลังก็พยายามตอบว่าจุลชีพประเภทแรกไม่สามารถขอรับสิทธิบัตรได้ มีแต่เฉพาะจุลชีพประเภทที่สามและที่สี่เท่านั้น ที่อาจขอรับสิทธิบัตรได้ แต่ไม่มีฝ่ายใดกล่าวถึงจุลชีพประเภทที่สองเลย

เราเชื่อได้อย่างแน่นอนว่า ร่างข้อ ๑๓๐ (๓) มาจากข้อเสนอของฝ่ายญี่ปุ่น แต่ผู้เขียนไม่เชื่อว่าฝ่ายญี่ปุ่นต้องการขอรับสิทธิบัตรในจุลชีพประเภทแรกอย่างที่ฝ่ายคัดค้านวิตกกังวล ผู้เขียนไม่เชื่อว่าเจ้าหน้าที่ตรวจสอบสิทธิบัตรจะตกอยู่ในวังวนแห่งอวิชชา จนถึงขนาดจะออกสิทธิบัตรจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติโดยเหตุของข้อ ๑๓๐ (๓) นี้

แต่ขณะที่คำตอบของฝ่ายรัฐที่พยายามชี้นำว่า หลักการตามข้อ ๑๓๐ (๓) เป็นเพียงแค่ชั้นตรวจรับคำขอ และเฉพาะสิทธิบัตรในประเภทที่สามและที่สี่เท่านั้นที่อาจขอรับสิทธิบัตรได้ ก็เป็นการเบี่ยงเบนประเด็นอย่างขาดความรับผิดชอบ

ผู้เขียนเชื่อว่า ประเทศที่พัฒนาแล้วทั้งหลายรวมทั้งญี่ปุ่น กำลังมุ่งความสนใจมายังกฎหมายสิทธิบัตรที่เกี่ยวข้องกับจุลชีพประเภทที่สอง เนื่องจากกฎหมายของประเทศเหล่านี้ล้วนแต่อนุญาตให้มีการจดสิทธิบัตรในมวลสารทางชีวภาพ (Biological Substance) ที่มีการสกัดหรือทำให้บริสุทธิ์จากสิ่งที่มีอยู่ตามธรรมชาติได้ แต่ฝ่ายผู้แทนคณะเจรจากลับไม่เคยตอบเลยว่า ตามตกลง JTEPA จะทำให้การออกสิทธิบัตรจุลชีพประเภทที่สองนี้เปลี่ยนแปลงไปหรือไม่ในทิศทางใด

ในทางกฎหมายนั้น ประเทศไทยสามารถตีความว่า จุลชีพในประเภทที่สอง ซึ่งเป็นจุลชีพที่ถูกสกัดออกมาจากสิ่งที่มีอยู่ตามธรรมชาตินั้น ไม่เข้าเงื่อนไข "ความใหม่" ที่จะขอรับสิทธิบัตรได้ การตีความเช่นนี้ย่อมไม่เป็นการขัดแย้งกับความตกลงพหุภาคีเกี่ยวกับสิทธิบัตรใดๆ ทั้งสิ้น แต่ถ้าเราตระหนักว่า สิทธิบัตรเป็นเพียงเครื่องมือที่นำไปสู่เป้าหมาย (เช่น ความมั่งคั่งทางเศรษฐกิจหรือความผาสุกของสาธารณชน) เท่านั้น เราจะทราบว่ากฎหมายเป็นเพียงตัวจักรเล็กๆ เท่านั้น การคุ้มครองสิทธิบัตรในสิ่งมีชีวิตนั้นมีมิติอื่นที่ต้องทำการศึกษาอย่างลึกซึ้ง ซึ่งจะเป็นคำตอบในตัวเองว่า เหตุใดสาธารณชนจึงรับไม่ได้กับวิธีการในการเจรจาการค้าระหว่างประเทศของรัฐบาลเช่นนี้

ในบทความต่อไป ผู้เขียนจะวิเคราะห์ถึงผลกระทบของการที่รัฐเข้าเจรจาการค้าทวิภาคีโดยไม่หารือกับภาคประชาสังคม และที่พลาดไม่ได้คือรายงานการวิจัยของสถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศ ที่ ที่คนของรัฐให้ความเชื่อถืออย่างนักหนา

JTEPA สิทธิบัตรจุลชีพ กับม้าโทรจัน (ตอนที่ ๒)
ในบทความตอนที่แล้ว ผู้เขียนได้ชี้เห็นว่า จุลชีพที่น่าจะก่อให้เกิดปัญหาในการตีความว่าเข้าเงื่อนไขในการขอรับสิทธิบัตรหรือไม่ ไม่ใช่จุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติ หรือจุลชีพที่มีการพัฒนามาจากจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติ เช่น จุลชีพที่มีการตัดแต่งพันธุกรรม (Genetically modified microorganism) ทั้งนี้ เพราะว่าจุลชีพประเภทแรกนั้น ย่อมไม่อาจขอรับสิทธิบัตรได้อย่างแน่นอน เนื่องจากเป็นแค่เพียงการค้นพบ (discovery) ไม่ใช่การประดิษฐ์ (invention) ส่วนจุลชีพประเภทหลังนั้น ประเทศสมาชิกขององค์การการค้าโลกย่อมผูกพันที่จะให้ความคุ้มครองจุลชีพนี้อยู่แล้ว จึงยากที่ประเทศไทยจะปฏิเสธไม่ให้ความคุ้มครองได้

ปัญหาสำคัญอยู่ที่ว่า จุลชีพที่ถูกสร้างขึ้นโดยมนุษย์ แต่มีลักษณะทางพันธุกรรมเหมือนกับจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติทุกประการนั้น จะถือเป็นผลิตภัณฑ์ของธรรมชาติ (product of nature) ที่ไม่อาจขอรับสิทธิบัตรได้หรือไม่

ในประเทศที่อุตสาหกรรมเทคโนโลยีชีวภาพรุ่งเรือง จุลชีพเช่นนี้สามารถนำมาขอรับสิทธิบัตรได้ เริ่มจากสหรัฐอเมริกา ที่สำนักงานสิทธิบัตรถือตามหลักที่ศาลสูงของสหรัฐวางไว้มาโดยตลอดว่า สิ่งใดก็ตามที่มนุษย์สร้างขึ้นสามารถขอรับสิทธิบัตรได้ทั้งสิ้น (anything under the sun that is made by man is patentable) กฎหมายสหรัฐฯ จึงไม่ถือว่าจุลชีพเช่นนี้เป็นผลิตภัณฑ์ของธรรมชาติ แต่เป็นผลิตภัณฑ์ที่ได้จากธรรมชาติ (product derived from nature) ซึ่งสามารถนำไปขอรับสิทธิบัตรได้

การยอมรับให้มีการขอรับสิทธิบัตรในผลิตภัณฑ์ที่ได้จากธรรมชาติของสหรัฐ ทำให้ประเทศในยุโรปถูกอุตสาหกรรมเทคโนโลยีชีวภาพกดดันให้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมาย โดยยอมรับให้มีการขอรับสิทธิบัตรในสิ่งมีชีวิตมากขึ้น

ในปี ค.ศ. ๑๙๙๘ สหภาพยุโรปได้ออกกฎหมายฉบับหนึ่งเรียกว่า Biotech Directive กำหนดให้ประเทศสมาชิกต้องออกกฎหมายภายในยอมรับสิทธิบัตรสิ่งมีชีวิตที่กว้างขวางยิ่งขึ้น หลักการที่สำคัญประการหนึ่งก็คือ กฎหมายของประเทศสมาชิกต้องยอมรับให้มีการออกสิทธิบัตรในสารพันธุกรรม แม้ว่าจะมีลักษณะทางพันธุกรรมเหมือนกับสิ่งที่มีอยู่ตามธรรมชาติก็ตาม และหลักการเช่นนี้ก็ได้ถูกนำไปใช้ในกฎหมายสิทธิบัตรของประเทศญี่ปุ่นด้วย

ในปัจจุบัน ไม่มีความตกลงระหว่างประเทศใดๆ ที่กำหนดให้ประเทศไทยต้องแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมายไปในทิศทางเดียวกับประเทศเหล่านั้น การตีความกฎหมายสิทธิบัตรของไทยเพื่อปฏิเสธคำขอรับสิทธิบัตรในจุลชีพที่มีลักษณะทางพันธุกรรมเช่นเดียวกับที่มีอยู่ตามธรรมชาติ สามารถทำได้โดยการปฏิเสธว่า จุลชีพเหล่านี้ไม่มีความใหม่ตามเงื่อนไขของการขอรับสิทธิบัตร ด้วยเหตุว่าจุลชีพเหล่านี้มีลักษณะทางพันธุกรรมเหมือนกับสิ่งที่มีอยู่ตามธรรมชาติ หรือเป็นงานที่ปรากฏอยู่แล้ว (state of the art) นั่นเอง

ร่างความตกลง JTEPA ก่อให้เกิดกระแสแห่งความไม่ไว้วางใจว่า ประเทศไทยยังจะมีสิทธิปฏิเสธคำขอรับสิทธิบัตรจุลชีพด้วยเหตุผลดังกล่าวข้างต้นหรือไม่ เนื่องจากตามข้อ ๑๓๐ (๓) ของความตกลงนี้กำหนดว่า "ภาคีแต่ละฝ่ายจะต้องให้ความมั่นใจว่าการขอรับสิทธิบัตรใดๆ จะไม่ถูกปฏิเสธด้วยเหตุผลอย่างเดียวว่า สาระที่ขอถือสิทธิในคำขอนั้นเกี่ยวข้องกับจุลชีพที่เกิดตามธรรมชาติ"

ฝ่ายคณะผู้แทนการเจรจาได้พยายามที่จะนำเสนอว่า บทบัญญัติดังกล่าวนั้นเป็นเพียงพันธกรณีที่คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายตกลงรับกันว่า จะไม่มีการปฏิเสธไม่รับ "คำขอ" เท่านั้น ส่วนการออกสิทธิบัตรหรือไม่ยังอยู่ภายใต้กฎหมายสิทธิบัตรของแต่ละประเทศ และอ้างต่อไปว่า ข้อตกลงเช่นนี้มิได้เกินเลยไปจากความตกลงทริปส์ โดยมีรายงานการวิจัยของสถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทยสนับสนุน

ผู้เขียนเห็นแตกต่างทั้งสองประเด็น

ในประเด็นแรก จริงอยู่ว่าในการตรวจคำขอรับสิทธิบัตรนั้นมีกระบวนพิจารณา ๒ ชั้นด้วยกันคือ ชั้นตรวจสอบคำขอ ซึ่งเรียกว่า formality examination ในชั้นนี้ ผู้ตรวจสอบจะเพียงแต่ตรวจสอบว่าคำขอนั้นมีรายการครบถ้วนตามที่กฎหมายกำหนดหรือไม่เท่านั้น โดยไม่ได้ทำการตรวจสอบสาระสำคัญของการประดิษฐ์ว่าเข้าเงื่อนไขที่จะขอรับสิทธิบัตรหรือไม่ ซึ่งจะทำการตรวจสอบอีกครั้งหนึ่งหลังจากมีการตรวจสอบว่าคำขอนั้นมีรายการครบถ้วนแล้ว ในชั้นนี้เรียกว่า substantive examination ตามข้อ ๑๓๐ (๓) ของ JTEPA เป็นการห้ามมิให้มีการปฏิเสธคำขอในชั้นของการตรวจสอบเนื้อหาสาระของการประดิษฐ์อย่างไม่ต้องสงสัย เพราะเป็นการตรวจสอบข้อถือสิทธิ (claim) ว่าเกี่ยวข้องกับจุลชีพที่เกิดขึ้นตามธรรมชาติหรือไม่ ไม่ใช่การตรวจสอบว่ามีการระบุรายการข้อถือสิทธิไว้ในคำขอหรือไม่ การชี้แจงของคณะผู้แทนการเจรจาประเด็นนี้จึงคลาดเคลื่อนอย่างจงใจ

ในประเด็นที่สอง ผู้แทนคณะเจรจาอ้างว่า ความตกลงในส่วนที่เกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญามีบทบัญญัติที่ไม่ได้เกินเลยไปจากความตกลงทริปส์ โดยอ้างว่าสถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทยได้ศึกษามาเป็นอย่างดีแล้ว เดิมผู้เขียนคาดว่าต้องใช้ระยะเวลาพอสมควรในการศึกษารายงานการวิจัยดังกล่าว แต่เมื่อตรวจสอบพบว่า ความตกลง JTEPA มีบทบัญญัติเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาถึง ๒๓ ข้อ แต่ละข้อมีนัยยะสำคัญทั้งสิ้น และหลายข้อเกินเลยไปกว่าความตกลงทริปส์ เช่น การคุ้มครองลิขสิทธิ์ในงานที่เผยแพร่ทางอินเทอร์เน็ต หรือการคุ้มครองมาตรการป้องกันการหลีกเลี่ยงเทคโนโลยี เป็นต้น แต่รายงานการวิจัยดังกล่าวมีเนื้อหาเพียง ๖ หน้าเท่านั้น และกว่าค่อนได้นำความตกลงมาแปล ส่วนบทวิเคราะห์มีเพียง ๒ หน้าเศษ ซึ่งมีความอ่อนด้อยทางวิชาการมาก และไม่ได้กล่าวถึงสิทธิบัตรจุลชีพแม้แต่น้อย จนไม่อาจคาดหมายได้ว่าจำเป็นต้องใช้สถาบันวิจัยที่มีชื่อเสียงเช่นนี้ทำการศึกษา

ผลกระทบสำคัญของความตกลงด้านทรัพย์สินทางปัญญาก็คือ อำนาจในการตีความความตกลงนี้จะไม่ได้ตกอยู่กับภาครัฐหรือศาลไทยต่อไป ทรัพย์สินทางปัญญาถูกเชื่อมโยงเป็นทรัพย์สินที่เกี่ยวข้องกับการลงทุน นักลงทุนสามารถฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจากรัฐไทยได้โดยตรง การระงับข้อพิพาทจะต้องดำเนินการภายใต้อนุสัญญา ICSID หรืออนุสัญญาของ UNCITRAL ซึ่งไม่อาจอุทธรณ์ต่อศาลในประเทศได้อีก หลักการเช่นนี้แตกต่างโดยสิ้นเชิงกับการระงับข้อพิพาทภายใต้ความตกลงจัดตั้งองค์การการค้าโลก แต่บทวิเคราะห์เช่นนี้ไม่ปรากฏในรายงานดังกล่าวแม้แต่น้อย และคณะเจรจาก็ไม่เคยนำเสนอประเด็นเหล่านี้ต่อสาธารณะ

ผู้เขียนไม่ได้นำเสนอว่า หลักการต่างๆ เหล่านี้เหมาะสมหรือไม่ แต่ผู้เขียนไม่เชื่อว่าภาครัฐสามารถทำการวิเคราะห์ประเด็นต่างๆ ได้อย่างครบถ้วนรอบด้าน โดยไม่มีการหารือกับสาธารณะก่อน ข้อเขียนนี้เพียงชี้ให้เห็นว่า ความโปร่งใสและการมีส่วนร่วมของประชาชนจะมีส่วนช่วยให้การเจรจาการค้าระหว่างประเทศมีความรอบคอบยิ่งขึ้น ไม่ว่ามันจะผิดหรือถูกก็ตาม

ท่านเจ้าของประเทศครับ ในเวลาอันจำกัด ไม่มีใครศึกษาความตกลงนี้ได้ทั้งหมดหรอกครับ แต่สิ่งหนึ่งที่เชื่อได้ก็คือ ยังมีม้าโทรจันอีกหลายตัวกำลังบุกดินแดนแห่งสุวรรณภูมิ

นันทน อินทนนท์
มหาวิทยาลัยสต๊อกโฮล์ม

ตอบประเด็นสิทธิบัตรจุลชีพ ใน JTEPA กับรายงานของทีดีอาร์ไอ
สมเกียรติ ตั้งกิจวานิชย์

ก่อนอื่นผมต้องขอขอบคุณ คุณนันทน อินทนนท์ จากมหาวิทยาลัยสตอกโฮล์ม ที่ได้เขียนบทความเรื่อง "ประเด็นสิทธิบัตรจุลชีพในความตกลง JTEPA" ผมเองได้ความรู้มากจากการอ่านบทความนั้น และขอขอบคุณเป็นพิเศษที่ช่วยวิพากษ์วิจารณ์รายงานการศึกษาของทีดีอาร์ไอ ซึ่งผมเป็นหัวหน้าโครงการ เพราะการวิพากษ์วิจารณ์ประเด็นเนื้อหาอย่างสร้างสรรค์ จะช่วยให้ผู้วิจัยสามารถมองปัญหาอย่างรอบด้านและทำงานอย่างระมัดระวังยิ่งขึ้นในอนาคต และต้องขออภัยที่ใช้เวลานานกว่าจะได้ตอบบทความของคุณนันทน เพราะติดภารกิจมากมายในช่วงก่อนสงกรานต์

ผมพยายามทบทวนการตีความบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับสิทธิบัตรจุลชีพของฝ่ายต่างๆ ทั้งของกรมทรัพย์สินทางปัญญา กลุ่มเอ็นจีโอ นักวิชาการ คุณนันทนและของตัวผมเอง โดยไม่ยึดติดกับความคิดเดิมของตนเอง เพื่อทำความเข้าใจอีกครั้งหนึ่ง ต่อภาระผูกพันที่แท้จริงของประเทศไทยในประเด็นดังกล่าว ผมขอสรุปความเข้าใจของตนเองทีละประเด็น เพื่อแลกเปลี่ยนกับคุณนันทนและผู้อ่านดังนี้

1. ความตกลงทริปส์ขององค์การการค้าโลก ซึ่งไทยเป็นภาคีสมาชิกกำหนดให้ประเทศสมาชิกมีหน้าที่ต้องให้การคุ้มครองสิทธิบัตรแก่จุลชีพ ดังนั้น ประเทศไทยมีภาระผูกพันอยู่แล้วที่จะต้องให้การคุ้มครองสิทธิบัตรแก่จุลชีพที่ถือเป็นการประดิษฐ์ (คือมีความใหม่ มีขั้นการประดิษฐ์ที่สูงขึ้น และสามารถประยุกต์ในทางอุตสาหกรรม)

2. ความตกลง JTEPA กำหนดให้ประเทศภาคีต้องให้ความมั่นใจว่า การขอรับสิทธิบัตรใดๆ จะต้องไม่ถูกปฏิเสธเพียงเพราะว่า สาระที่ขอถือสิทธิในคำขอนั้นเกี่ยวข้องกับจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติ ซึ่งมีผลทำให้บทบัญญัติดังกล่าวเกินกว่าความตกลงทริปส์ เพราะตาม JTEPA จุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติอาจจะสามารถจดสิทธิบัตรได้ (ดังความเห็นของ ศ.คาร์ลอส คอร์เรีย) ส่วนจะเกินทริปส์แล้วมีผลอย่างไร ผมจะกล่าวถึงต่อไป

3. อย่างไรก็ตาม ไม่มีบทบัญญัติใดในความตกลง JTEPA ที่ผูกพันให้ประเทศไทยต้องจดสิทธิบัตรจุลชีพที่มีอยู่โดยธรรมชาติให้แก่ผู้ขอรับสิทธิบัตร (คุณนันทนยืนยันข้อเท็จจริงนี้ในย่อหน้าแรกของบทความ) โดยกรมทรัพย์สินทางปัญญายังคงสามารถปฏิเสธที่จะให้การคุ้มครองสิทธิบัตรแก่จุลชีพ ที่ไม่มีลักษณะเป็นการประดิษฐ์ได้ เช่น ไม่มีความใหม่ หรือไม่มีขั้นการประดิษฐ์ที่สูงพอ โดยเฉพาะจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติที่มนุษย์ไม่ได้สร้างขึ้น เช่นเดียวกับเมื่อไม่มีความตกลง JTEPA

4. กลุ่มเอ็นจีโออ้างว่า ประเทศไทยต้องให้การคุ้มครองจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติที่มนุษย์ไม่ได้สร้างขึ้น ซึ่งทำให้เกิดความแตกตื่นในวงกว้าง แต่กรมทรัพย์สินทางปัญญาตลอดจนผู้ที่ไม่เห็นด้วยกับกรมทรัพย์สินทางปัญญารวมทั้งคุณนันทน เห็นว่าการตีความของกลุ่มเอ็นจีโอน่าจะไม่ถูกต้อง แต่ไม่ทราบว่าข้อมูลใหม่นี้จะสามารถลดความเข้าใจผิด และความแตกตื่นของประชาชนได้เพียงใด และใครต้องรับผิดชอบกับข้อมูลที่คลาดเคลื่อนนี้

5. จุดเด่นของบทความของคุณนันทนคือ การแบ่งจุลชีพออกเป็นประเภทต่างๆ และชี้ว่าจุลชีพประเภทที่อาจเกิดปัญหาในการตีความว่า จะต้องให้การคุ้มครองภายใต้สิทธิบัตรหรือไม่คือ จุลชีพที่ถูกสกัดออกมาแต่มีลักษณะทางพันธุกรรมเหมือนจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติทุกประการ ซึ่งเป็นประเด็นที่ผมเองยอมรับว่า ไม่ได้คิดถึงมาก่อน จึงไม่ได้ตั้งข้อสังเกตในเรื่องนี้ในรายงาน

บทความของคุณนันทนยังระบุว่า กรมทรัพย์สินทางปัญญาน่าจะตีความคลาดเคลื่อนว่า บทบัญญัติดังกล่าวห้ามประเทศภาคีปฏิเสธคำขอในชั้นตรวจสอบคำขอ (formality examination) ซึ่งเป็นการตรวจสอบว่า คำขอมีรายการครบถ้วนตามที่กฎหมายกำหนดหรือไม่ โดยชี้ว่า การตีความที่ถูกต้องน่าจะหมายถึงการห้ามประเทศภาคีปฏิเสธคำขอในชั้นตรวจสอบเนื้อหาของการประดิษฐ์ (substantive examination) ผมอ่านบทบัญญัติดังกล่าวดูหลายครั้งแล้ว ก็เห็นคล้อยตามคุณนันทน

6. ประเด็นสำคัญที่ยังมีความเห็นแตกต่างกันก็คือ กรมทรัพย์สินทางปัญญาและศาลไทยยังมีอำนาจตีความว่า สิทธิบัตรที่เกี่ยวกับจุลชีพใดเป็นการประดิษฐ์ (ตามความเชื่อของกรมทรัพย์สินทางปัญญา) หรือหมดอำนาจในการตีความไปแล้ว เพราะทรัพย์สินทางปัญญาถูกเชื่อมโยงกับการลงทุน นักลงทุนสามารถฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจากรัฐบาลไทยได้โดยตรง โดยการระงับข้อพิพาทจะต้องดำเนินการภายใต้อนุสัญญา ICSID หรืออนุสัญญาของ UNCITRAL (ตามความเชื่อของคุณนันทน) โดยประเด็นนี้จะเกี่ยวข้องเป็นพิเศษกับจุลชีพประเภทที่เป็นปัญหาดังกล่าวข้างต้น

7. ผมเห็นว่ากรมทรัพย์สินทางปัญญาและศาลไทยยังมีอำนาจตีความว่า จุลชีพใดเป็นการประดิษฐ์หรือไม่ เนื่องจากทรัพย์สินทางปัญญาที่ถือเป็นการลงทุนตามมาตรา 91(a)(iii)(BB) JTEPA คือ ทรัพย์สินทางปัญญาที่เป็นของนักลงทุนโดยตรง ซึ่งได้รับการยอมรับโดยกฎระเบียบของประเทศภาคีที่มีการลงทุนนั้น (intellectual property rights as recognised by the laws and regulations of the Party in whose area the investment is made)

ซึ่งหมายความว่า ทรัพย์สินทางปัญญาที่จะอยู่ภายใต้การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศตามความตกลงนั้น ต้องเป็นทรัพย์สินทางปัญญาตามกฎหมายไทยก่อน และต้องเป็นของนักลงทุนโดยตรงในประเทศไทยด้วย (เช่น เป็นของผู้ที่ถือหุ้นอย่างน้อยร้อยละ 10 ในกิจการในประเทศไทย)

8. คำจำกัดความของคำว่า "การลงทุน" (investment) ใน JTEPA จึงครอบคลุมประเภทของทรัพย์สิน (ซึ่งอยู่ภายใต้การระงับข้อพิพาทด้วยอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ) ในขอบเขตที่จำกัดกว่าความตกลงอื่นๆ เช่น อนุสัญญาการลงทุนทวิภาคี (BIT) ต่างๆ ด้วยเหตุผลข้างต้นและเหตุผลอื่นๆ ที่กล่าวถึงในรายงานของทีดีอาร์ไอ (หน้า 75)

9. รายงานของทีดีอาร์ไอได้กล่าวถึงประเด็นเรื่องนิยามเรื่องการลงทุน และการระงับข้อพิพาทในการลงทุนไว้อย่างละเอียดในบทที่ 8 ผมเข้าใจว่า คุณนันทนไม่ได้อ่านบทดังกล่าว เพราะอาจสนใจประเด็นเรื่องทรัพย์สินทางปัญญาเป็นหลัก และคงไม่สามารถเข้าถึงบทบัญญัติของ JTEPA ในเรื่องดังกล่าวได้ ซึ่งสะท้อนให้เห็นปัญหาในการเปิดเผยข้อมูลในการทำ FTA ของรัฐบาลไทย คุณนันทนจึงสันนิษฐานไปเองว่า กรมทรัพย์สินทางปัญญาและศาลไทยไม่มีอำนาจตีความแล้วว่า จุลชีพใดเป็นการประดิษฐ์ภายใต้กฎหมายสิทธิบัตรหรือไม่

โดยสรุปบทบัญญัติเรื่องสิทธิบัตรที่เกี่ยวกับจุลชีพใน JTEPA ไม่ได้ผูกพันให้ประเทศไทยต้องจดสิทธิบัตรจุลชีพที่มีอยู่โดยธรรมชาติให้แก่ผู้ขอรับสิทธิบัตร และไม่ได้ตัดสิทธิในการตีความของกรมทรัพย์สินทางปัญญาและศาลไทยว่า จุลชีพใดเป็นการประดิษฐ์หรือไม่ กรมทรัพย์สินทางปัญญาจึงยังคงมีอำนาจในการปฏิเสธการจดสิทธิบัตรจุลชีพที่ไม่เข้าข่ายการประดิษฐ์ได้เช่นเดิม

เพียงแต่จะไม่สามารถอ้างได้ว่า เหตุผลที่ปฏิเสธการจดสิทธิบัตรนั้นเป็นเพราะสาระที่ขอถือสิทธินั้นเกี่ยวข้องกับจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติ และจะต้องใช้เหตุผลในการปฏิเสธตามหลักทั่วไปของกฎหมายสิทธิบัตรว่า จุลชีพนั้นไม่ใช่การประดิษฐ์ เช่น ไม่มีความใหม่หรือไม่มีขั้นการประดิษฐ์สูงขึ้น

ส่วนเรื่องการคุ้มครองลิขสิทธิ์ในงานที่เผยแพร่ทางอินเทอร์เน็ต และการคุ้มครองมาตรการด้านเทคโนโลยี ซึ่งเป็นอีกประเด็นหนึ่งที่คุณนันทนกล่าวถึงรายงานของทีดีอาร์ไอในทำนองที่ว่าไม่ได้วิเคราะห์ประเด็นนี้เลยนั้น (คุณนันทนไม่ได้กล่าวพาดพิงตรงๆ แต่พูดผ่านๆ แล้วเปลี่ยนประเด็นไปพูดว่ารายงานของทีดีอาร์ไอมีบทวิเคราะห์เรื่องทรัพย์สินทางปัญญาไม่กี่หน้า)

ความเป็นจริงก็คือ รายงานของทีดีอาร์ไอได้ตั้งข้อสังเกตไว้ว่า "บทบัญญัติในเรื่องดังกล่าวใน JTEPA ไม่น่าจะก่อให้เกิดต้นทุนต่อประเทศไทยในการปฏิบัติตามมาก เพราะใช้คำว่า "ประเทศภาคีจะพยายาม...." ซึ่งเป็นถ้อยคำที่มีผลผูกพันน้อย" (หน้า 116) และแตกต่างจากบทบัญญัติในความตกลงการค้าเสรีกับสหรัฐ ซึ่งระบุอย่างชัดเจนว่าประเทศภาคีต้องให้การคุ้มครองลิขสิทธิ์ในงานที่เผยแพร่ทางอินเทอร์เน็ต และมาตรการด้านเทคโนโลยี

หากคุณนันทนไม่เห็นด้วยกับการตีความในลักษณะดังกล่าวในประเด็นนี้หรือประเด็นอื่น ผมก็อยากจะทราบเหตุผลโดยละเอียดมากกว่าการตั้งข้อสังเกตอย่างเคลือบคลุมว่า มี "ม้าโทรจัน" อีกหลายตัวในความตกลง JTEPA

ผมทราบว่า คุณนันทนเป็นผู้พิพากษา จึงอยากขอความกรุณาท่านให้ความยุติธรรมแก่ผมโดยโปรดยก "ประโยชน์แห่งความสงสัย" (benefit of doubt) ให้แก่จำเลย (ผม) ด้วย หากโจทก์ (ท่าน) ซึ่งได้อ่านความตกลงอย่างละเอียดแล้ว ก็ยังไม่มีหลักฐานที่หนักแน่นพอที่จะระบุว่า ความตกลงดังกล่าวมีปัญหาอะไรอีก

 

คลิกไปที่ กระดานข่าวธนาคารนโยบายประชาชน

นักศึกษา สมาชิก และผู้สนใจบทความมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
ก่อนหน้านี้ สามารถคลิกไปอ่านได้โดยคลิกที่แบนเนอร์

ไปหน้าแรกของมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน I สมัครสมาชิก I สารบัญเนื้อหา 1I สารบัญเนื้อหา 2 I
สารบัญเนื้อหา 3 I สารบัญเนื้อหา 4 I สารบัญเนื้อหา 5 I สารบัญเนื้อหา 6
ประวัติ ม.เที่ยงคืน

สารานุกรมลัทธิหลังสมัยใหม่และความรู้เกี่ยวเนื่อง

webboard(1) I webboard(2)

e-mail : midnightuniv(at)gmail.com

หากประสบปัญหาการส่ง e-mail ถึงมหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจากเดิม
midnightuniv(at)yahoo.com

ให้ส่งไปที่ใหม่คือ
midnight2545(at)yahoo.com
มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจะได้รับจดหมายเหมือนเดิม

มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนกำลังจัดทำบทความที่เผยแพร่บนเว็บไซต์ทั้งหมด กว่า 1100 เรื่อง หนากว่า 18000 หน้า
ในรูปของ CD-ROM เพื่อบริการให้กับสมาชิกและผู้สนใจทุกท่านในราคา 150 บาท(รวมค่าส่ง)
(เริ่มปรับราคาตั้งแต่วันที่ 1 กันยายน 2548)
เพื่อสะดวกสำหรับสมาชิกในการค้นคว้า
สนใจสั่งซื้อได้ที่ midnightuniv(at)yahoo.com หรือ
midnight2545(at)yahoo.com

สมเกียรติ ตั้งนโม และคณาจารย์มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
(บรรณาธิการเว็บไซค์ มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน)
หากสมาชิก ผู้สนใจ และองค์กรใด ประสงค์จะสนับสนุนการเผยแพร่ความรู้เพื่อเป็นวิทยาทานแก่ชุมชน
และสังคมไทยสามารถให้การสนับสนุนได้ที่บัญชีเงินฝากออมทรัพย์ ในนาม สมเกียรติ ตั้งนโม
หมายเลขบัญชี xxx-x-xxxxx-x ธนาคารกรุงไทยฯ สำนักงานถนนสุเทพ อ.เมือง จ.เชียงใหม่
หรือติดต่อมาที่ midnightuniv(at)yahoo.com หรือ midnight2545(at)yahoo.com

 

 

บรรณาธิการแถลง: บทความทุกชิ้นซึ่งได้รับการเผยแพร่บนเว็บไซต์แห่งนี้ มุ่งเพื่อประโยชน์สาธารณะ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง เพื่อวัตถุประสงค์ในการขยายพรมแดนแห่งความรู้ให้กับสังคมไทยอย่างกว้างขวาง นอกจากนี้ยังมุ่งทำหน้าที่เป็นยุ้งฉางเล็กๆ แห่งหนึ่งสำหรับเก็บสะสมความรู้ เพื่อให้ทุกคนสามารถหยิบฉวยไปใช้ได้ตามสะดวก ในฐานะที่เป็นสมบัติร่วมของชุมชน สังคม และสมบัติที่ต่างช่วยกันสร้างสรรค์และดูแลรักษามาโดยตลอด. สำหรับผู้สนใจร่วมนำเสนอบทความ หรือ แนะนำบทความที่น่าสนใจ(ในทุกๆสาขาวิชา) จากเว็บไซต์ต่างๆ ทั่วโลก สามารถส่งบทความหรือแนะนำไปได้ที่ midnightuniv(at)gmail.com (กองบรรณาธิการมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน: ๒๘ มกาคม ๒๕๕๐)

ในประเทศที่อุตสาหกรรมเทคโนโลยีชีวภาพรุ่งเรือง จุลชีพเช่นนี้สามารถนำมาขอรับสิทธิบัตรได้ เริ่มจากสหรัฐอเมริกา ที่สำนักงานสิทธิบัตรถือตามหลักที่ศาลสูงของสหรัฐวางไว้มาโดยตลอดว่า สิ่งใดก็ตามที่มนุษย์สร้างขึ้นสามารถขอรับสิทธิบัตรได้ทั้งสิ้น (anything under the sun that is made by man is patentable) กฎหมายสหรัฐฯ จึงไม่ถือว่าจุลชีพเช่นนี้เป็นผลิตภัณฑ์ของธรรมชาติ แต่เป็นผลิตภัณฑ์ที่ได้จากธรรมชาติ (product derived from nature) ซึ่งสามารถนำไปขอรับสิทธิบัตรได้ (คัดลอกมาบางส่วนจากบทความ)