Document 1464

ปรัชญา และปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับการแต่งงาน
Same-Gender Marriage:
การแต่งงานระหว่างเพศเดียวกัน (มุมมองจากยุโรป)
ผศ. สมชาย ปรีชาศิลปกุล : แปล
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่
โครงการสื่อเพื่อบริบทสิทธิมนุษยชน มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน

บทความวิชาการต่อไปนี้เป็นส่วนหนึ่งของโครงการสื่อเพื่อบริบทสิทธิมนุษยชน
ของเว็บไซต์มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน ซึ่งเป็นโครงการที่ไม่หวังผลกำไร
โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อแสวงหาตัวอย่างและกรณีศึกษาเกี่ยวกับเรื่องสิทธิมนุษยชน
จากประเทศชายขอบทั่วโลก มาเป็นตัวแบบในการวิเคราะห์และสังเคราะห์
เพื่อเผชิญกับปัญหาสิทธิมนุษยชน(สิทธิชุมชน)ในประเทศไทย

สำหรับบทความแปลชิ้นนี้ เป็นเรื่องเกี่ยวกับปรัชญา และปัญหาข้อกฎหมายเรื่องการแต่งงาน
ซึ่งนิยามเดิมยึดติดกับแนวคิดทางศาสนา โดยเฉพาะแนวคิดของ
นักบุญออกัสติน (Augustinian doctrine) ในแบบดั้งเดิม ซึ่งมีหลักการว่า
การมีเพศสัมพันธ์อนุญาตให้ทำได้เฉพาะกับการสมรสที่ไม่ส่งผลทำลายการให้กำเนิด
สำหรับเหตุผลในแนวอื่นยังมีจุดบกพร่องและขาดน้ำหนักมากพอ
อย่างไรก็ตาม ความคิดสมัยกลางดังกล่าว ปัจจุบันกำลังเป็นที่ถกเถียงกันมากขึ้น
เกี่ยวกับการครองคู่โดยไม่ต้องการมีบุตร รวมไปถึงพัฒนาการเรื่องของสิทธิมนุษยชน
ซึ่งได้ขยายขอบเขตวิถีชีวิตส่วนตัวให้มีเสรีภาพมากขึ้น และซับซ้อนเกินกว่า
จะยึดถือนิยาม หรือวาทกรรมนำใดๆ มาเป็นหลักการเดียว ด้วยเหตุดังนั้นจึงมีประเด็น
ซับซ้อนทางกฎหมายตามมาเกี่ยวกับการแต่งงานของบุคคลเพศเดียวกัน
ซึ่ง ทำให้การพิพากษาเกี่ยวกับคดีดังกล่าวมีความละเอียดอ่อนมากยิ่งขึ้น
และยังคงเป็นที่ถกเถียงกันอยู่ในปัจจุบันทั้งในยุโรป และสหรัฐอเมริกา
~~midnightuniv(at)gmail.com~~

บทความเพื่อประโยชน์ทางการศึกษา
ข้อความที่ปรากฏบนเว็บเพจนี้ ได้รักษาเนื้อความตามต้นฉบับเดิมมากที่สุด
เพื่อนำเสนอเนื้อหาตามที่ผู้เขียนต้องการสื่อ กองบรรณาธิการเพียงตรวจสอบตัวสะกด
และปรับปรุงบางส่วนเพื่อความเหมาะสมสำหรับการเผยแพร่ รวมทั้งได้เว้นวรรค
ย่อหน้าใหม่ และจัดทำหัวข้อเพิ่มเติมสำหรับการค้นคว้าทางวิชาการ
บทความมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน ลำดับที่ ๑๔๖๔
เผยแพร่บนเว็บไซต์นี้ครั้งแรกเมื่อวันที่ ๒๐ มกราคม ๒๕๕๑
(บทความทั้งหมดยาวประมาณ ๑๕.๕ หน้ากระดาษ A4)

++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

ความนำ
การแต่งงานระหว่างเพศเดียวกัน(Same-sex marriage) เป็นศัพท์คำหนึ่งเกี่ยวกับการให้ความยอมรับเรื่องการแต่งงานโดยรัฐบาล, สังคม, หรือศาสนา ซึ่งคนสองคนที่มีเพศเดียวกันได้มาอยู่ด้วยกันเป็นครอบครัว. ศัพท์คำอื่นๆ ที่อธิบายถึงลักษณะการอยู่ร่วมกันหรือมีความสัมพันธ์ในทำนองนี้ ยังมีอย่างเช่น gay marriage, gender-neutral marriage, equal marriage, lesbian marriage, same-sex civil marriage, marriage equality, homosexual marriage, single-sex marriage, same-gender marriage เป็นต้น

ข้อถกเถียงเกี่ยวกับคำศัพท์ (Debates over terminology)
บรรดาผู้ให้การสนับสนุนเกี่ยวกับการแต่งงานระหว่างเพศเดียวกัน มักใช้ศัพท์คำว่า"การแต่งงานแบบเสมอภาค"(equal marriage) เพื่อเน้นว่า พวกเขาแสวงหาความเสมอภาค ในฐานะที่เป็นการต่อต้านหรือคัดค้านสิทธิพิเศษต่างๆ. ศัพท์คำว่า"การแต่งงานแบบเสมอภาค"ยังถูกนำไปใช้โดยบรรดานักสิทธิสตรีทั้งหลายด้วย เพื่ออธิบายถึงการแต่งงานใดๆ ก็ตาม โดยไม่คำนึงถึงเรื่องเพศ(sex)ของคู่ครอง ซึ่งคู่ครองมีสถานะที่เท่าเทียมหรือเสมอเหมือนกันในการแต่งงาน

ส่วนพวกที่คัดค้านเรื่องนี้โต้แย้งว่า "การแต่งงานระหว่างเพศเดียวกัน" และ "การแต่งงานระหว่างต่างเพศ" ได้เปลี่ยนแปลงความหมายของการแต่งงานและขนบจารีตเกี่ยวกับสิ่งนี้ไป. คนที่ต่อต้านเรื่องดังกล่าวบางคน ใช้คำว่า "homosexual marriage" (การแต่งงานของโฮโมฯ), และนักสังเกตการณ์หลายคนเสนอว่า ศัพท์คำว่า"homosexual" เป็นการตีตราหรือประณามมากกว่าศัพท์คำว่า"gay". สิ่งพิมพ์บางฉบับที่ไม่เห็นด้วยกับการแต่งงานระหว่างเพศเดียวกันได้วางคำว่า "การแต่งงาน" ลงในช่องเน้นด้วยเครื่องหมายคำพูด เมื่ออ้างอิงถึงเรื่องเหล่านี้. สิ่งพิมพ์ต่างๆ ที่โดดเด่นซึ่งปฏิบัติการทำนองนี้ ตัวอย่างเช่น The Washington Times และ LifeSite..

Cliff Kincaid นักเขียนคนหนึ่งจากค่ายสื่ออนุรักษ์นิยมอเมริกันวอท์ชด็อก, Accuracy in Media, เห็นด้วยกับวิธีการนี้และให้เหตุผลว่า คำว่า"การแต่งงาน" เป็นศัพท์ที่คู่ครองซึ่งมีเพศเดียวกันเพียงต้องการนำมาใช้เพื่อตัวของพวกเขาเอง แต่ไม่มีอำนาจทางกฎหมายใดๆ ที่จะทำเช่นนั้นในรัฐส่วนใหญ่ของประเทศนี้. ในส่วนของผู้ให้การสนับสนุนต่อการแต่งงานดังกล่าว โต้เถียงว่า นั่นเป็นการยัดเยียดความเห็นส่วนตัวให้ฟังดูเป็นภววิสัย(editorializing) และส่อนัยแห่งการดูถูกเอาไว้ พร้อมชี้แจงว่า การใส่เครื่องหมายคำพูด("…") ถูกใช้เท่าๆ กันกับการแต่งงานระหว่างเพศเดียวกันในที่ทางต่างๆ ซึ่งมันเป็นเรื่องถูกต้องตามกฎหมายเหมือนกัน

บางคนได้เสนอให้มีการสงวนคำศัพท์ "การแต่งงาน"(marriage) สำหรับใช้ในบริบททางศาสนา, และในบริบทของพลเมืองและบริบทของกฎหมายใช้คำว่า "กาสมรสของพลเมือง" (civil unions) (*)
(*) ศัพท์คำนี้ civil unions หมายถึง การสมรสที่ได้รับการยอมรับทางกฎหมาย เริ่มขึ้นที่ประเทศเดนมาร์กในปี ค.ศ.1989, การสมรสของพลเมือง(civil unions) ภายใต้ชื่อนี้หรือในชื่ออื่น ได้เป็นที่ยอมรับโดยกฎหมายในประเทศซึ่งพัฒนาแล้วทั้งหลาย เพื่อเป็นการให้สิทธิแก่คู่ครองทั้งต่างเพศและเพศเดียวกันมาครองคู่กัน มีผลประโยชน์ร่วมกัน และมีความรับผิดชอบต่อกัน)

ยกตัวอย่างเช่น ศาสตราจารย์ทางด้านกฎหมายแห่งมหาวิทยาลัยฮาร์วาร์ด Alan Dershowitz, เขียนเอาไว้ว่า การแยกแยะดังกล่าวจะเพิ่มความแข็งแรงให้กับกำแพงเกี่ยวกับการแบ่งแยกระหว่าง"ศาสนจักร"กับ"อาณาจักร์" โดยการวางสถาบันอันศักดิ์สิทธิ์ลงในมือของศาสนา ในขณะที่ได้วางสถาบันที่เกี่ยวกับทางโลก(secular institution)ให้อยู่ในการควบคุมของรัฐ. ในส่วนของผู้ซึ่งให้การสนับสนุนกับการแต่งงานพบว่า ข้อเสนอนั้นมันใช้การไม่ได้. "ทำไมเราต้องขว้างระบบทั้งหมดทิ้งไปในทันที แล้วประดิษฐ์คิดค้นสิ่งใหม่ขึ้นมาอันหนึ่ง เพียงเพราะชาวเกย์ต้องการที่จะแต่งงานเท่านั้น" Evan Wolfson แห่ง Freedom to Marry (กลุ่มรณรงค์เพื่ออิสรภาพในการแต่งงาน) (*) ตั้งคำถาม. "อันที่จริง ผมไม่เห็นว่า Alan Dershowitz ได้ทำสิ่งใดเลยเกี่ยวกับเรื่องนี้ นอกจากเขียนบทความขึ้นมาชิ้นหนึ่ง เพราะแน่นอน เขาน่าจะเข้าใจว่า มันเป็นโครงการอันมหึมามากแค่ไหนที่จะท่องไปทั่วประเทศและทำให้คนกว่า 200 ล้านคน(ในสหรัฐอเมริกา) เชื่อมั่นต่อการแลกเอาการแต่งงานของพวกเขากับสิ่งใหม่บางสิ่ง และอธิบายว่า ทำไมเราจึงกระทำสิ่งนี้ เมื่อเรามีระบบกฎหมายที่แยกแยะชัดเจนอยู่แล้วระหว่าง"การแต่งงานในบริบทพลเมือง" และ"การแต่งงานในบริบทศาสนา"

(*) Freedom to Marry, is a national non-profit organization founded in New York City in 2002. Its stated mission is "working to win marriage equality nationwide."[1] It works through litigation, legislation, and community education. Its executive director is Evan Wolfson. Before founding the coalition, Wolfson worked as an attorney at the Lambda Legal Defense and Education Fund, a U.S. lesbian and gay legal advocacy group. Wolfson was co-counsel in the landmark Hawaii gay marriage case, Baehr v. Mike, which launched the current debate over same-sex marriage into the national spotlight. He was also involved in Baker v. Vermont, the Vermont Supreme Court case that led to the creation of civil unions in that state.

บรรดานักวิจารณ์แนวอนุรักษ์นิยม อย่างเช่น Jennifer Morse ใน National Review โต้แย้งว่า การแต่งงานลูกผสมระหว่างเพศเดียวกัน(conflation of marriage) โดยข้อตกลงแบบมีพันธสัญญา ในตัวของมันเองเป็นการคุกคามต่อการแต่งงาน กล่าวคือ มันไปขุดเซาะและทำลายการแต่งงานระหว่างเพศตรงข้ามมากยิ่งกว่าสิ่งใดๆ ทั้งหมด เว้นแต่การเป็นชู้เท่านั้น". แต่อย่างไรก็ตาม ในกรณีของรัฐหนึ่งซึ่งการแต่งงานระหว่างเพศเดียวกันเป็นที่ยอมรับ เช่น รัฐเมสซาชูเซ็ททส์ มันมีประวัติศาสต์อันยาวนานเกี่ยวกับการแต่งงาน ที่ถูกถือว่าเป็นเรื่องของสถาบันทางโลก…

ความนำโดย: สมเกียรติ ตั้งนโม, มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
(รายละเอียดเพิ่มเติม คลิกอ่านต้นฉบับ http://en.wikipedia.org/wiki/Same-gender_marriage)

+++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

เริ่มเรื่อง
ความเปลี่ยนแปลงของความสัมพันธ์ในครอบครัวในช่วงระยะหลัง ได้ก่อให้เกิดคำถามถึงความน่าเชื่อถือต่อหลักการของกฎหมายครอบครัว ในปัจจุบันกฎหมายครอบครัวได้กลายเป็นประเด็นที่มีการถกเถียงกันในเกือบทุกประเทศ ไม่ว่าจะเป็นประเด็นเรื่องการคุมกำเนิด การทำแท้ง การให้กำเนิดทารกรูปแบบใหม่ๆ การใช้ชีวิตคู่ของคนเพศเดียวกัน และการแต่งงานระหว่างคนเพศเดียวกัน ล้วนสร้างความสับสนให้กับกฎหมายครอบครัว โดยปัญหานั้นอยู่ที่การค้นหาแนวคิดใหม่ที่สามารถทำให้ครอบครัวดำรงอยู่ด้วยความสัมพันธ์ที่สงบสุข

แม้ว่าการแต่งงานระหว่างเพศเดียวกัน จะเป็นประเด็นซึ่งเป็นที่สนใจในทางวิชาการในประเทศสหรัฐมากกว่าในยุโรป แต่ในบทความนี้จะไม่นำทัศนะของชาวอเมริกันมาพิจารณา โดยจะจำกัดขอบเขตของประเด็นดังกล่าวไว้เฉพาะที่แนวคิดหลัก ในเรื่องที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างการแต่งงานกับสถานะทางเพศของคู่สมรส ตามแนวความคิดของประเทศในแถบยุโรป แม้คำว่าการแต่งงานระหว่างเพศเดียวกัน (same-sex marriage) จะมีการใช้กันทั่วไปในสหรัฐ แต่คำว่า same-gender ก็ถูกใช้มากกว่า เนื่องจากตามหลักการแล้วคำว่าเพศสภาพ (gender) มีความหมายที่เป็นที่เข้าใจมากกว่าคำว่าเพศ (sex)

ทฤษฎีการแต่งงานที่ไม่เป็นผลของฝรั่งเศส
(The French Theory of Nonexistent Marriages)
ในช่วงแรกของประมวลกฎหมายแพ่ง (Code Civil) ผู้ใช้กฎหมายจะตีความอย่างเคร่งครัด การแต่งงานจะเป็นโมฆะเมื่อมีมูลเหตุตามที่มีกำหนดไว้อย่างชัดเจนในประมวลกฎหมายของนโปเลียน (Napoleonic Code) เหตุผลหลักก็เพราะ นักกฎหมายชาวฝรั่งเศสไม่เห็นด้วยกับวิธีการพิจารณาให้การแต่งงานไม่มีผลบังคับตามกฎหมาย ด้วยการยึดหลักตามข้อบัญญัติทางศาสนา (canonical tradition) ซึ่งพวกเขาเห็นว่าเป็นวิธีที่ไม่เหมาะสม ช่องทางใหม่ที่ให้สามีภรรยาหย่ากันได้ตามหลักนี้นั้น เป็นไปได้ว่าจะทำให้ความคิดเห็นเกี่ยวกับการเป็นโมฆะของการแต่งงานมีขอบเขตที่จำกัดมากขึ้น แต่สิ่งที่นักวิชาการทางกฎหมายเลือกพิจารณาเป็นประเด็นแรกคือ หลักการที่ว่าด้วยการแต่งงานที่ไม่มีผลนั้น (nonexistent marriage) มีช่องโหว่อะไรบ้างที่จะต้องได้รับการแก้ไข โดยช่องโหว่ดังกล่าวมีอยู่ด้วยกันสามข้อ คือ

1. ในประมวลกฎหมายแพ่งฉบับใหม่นั้น ไม่มีบทบัญญัติที่กล่าวถึงคู่สมรสที่มีความวิกลจริต (insanity)
2. การแต่งงานที่ไม่มีการทำพิธีใดๆ โดยเจ้าหน้าที่รัฐ (officier de l`etat civil) และ
3. คู่สมรสเป็นเพศเดียวกัน

สำหรับปัญหาสองข้อแรกนั้น ผู้บัญญัติกฎหมายทำการพิจารณาเฉพาะบางแง่มุมเท่านั้น โดยพิจารณาเฉพาะเรื่องการแต่งงานที่ได้รับความเห็นชอบโดยไม่สมบูรณ์แบบ หรือพิธีแต่งงานที่ผิดกฎเกณฑ์เล็กน้อย แต่ไม่ได้พิจารณาถึงกรณีการแต่งงานที่ไม่ได้รับการความเห็นชอบโดยสิ้นเชิง หรือการแต่งงานที่มีการทำพิธีโดยบุคคลที่ไม่ได้เป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งในทั้งสองกรณีถือว่าเป็นการแต่งงานที่ไม่มีผล (nonexistent). ในกรณีของการแต่งงานระหว่างคนเพศเดียวกัน สภานิติบัญญัติไม่จำเป็นต้องบัญญัติไว้ในสารบบเกี่ยวกับข้อกำหนดของการแต่งงานที่มีอยู่จริง (existence of marriage) อันหมายถึงถ้าบุคคลเพศเดียวกันได้แต่งงาน (ด้วยการหลอกลวงเจ้าหน้าที่รัฐ) แม้จะเป็นการเห็นชอบของบุคคลทั้งสองฝ่าย แต่การแต่งงานนั้นก็จะเป็น "มากกว่าโมฆะหรือโมฆียะ" หากถูกจัดเป็นการแต่งงานที่ไม่ได้เกิดขึ้น (nonexistent)

ไม่เป็นที่สงสัยเลยว่า นักวิชาการชาวฝรั่งเศสที่ยึดถือตัวบทกฎหมายเหนือสิ่งอื่นใดนั้น (French exegetical school) ย่อมเคยถกเถียงกันอย่างจริงจังถึงความเป็นไปได้ที่ผู้ชายจะแต่งงานกับผู้ชาย และผู้หญิงจะแต่งงานกับผู้หญิง เพราะปรากฏตัวอย่างที่น่าสนใจจากสมัยโบราณและจากคดีที่มีการพิจารณากันในศาลศาสนา (ecclesiastical courts) แสดงให้เห็นว่า ผู้เชี่ยวชาญเหล่านี้ได้ทราบเกี่ยวกับเรื่องของการเป็นกระเทยและเรื่องของความผิดปกติทางเพศ ซึ่งผู้เชี่ยวชาญเหล่านี้ก็สามารถนำทฤษฎีการแต่งงานที่ไม่มีอยู่จริง (nonexistence) ไปปรับใช้กับการแต่งงานของบุคคลที่มีเพศที่ไม่แน่ชัดพอที่จะบ่งบอกถึงการเป็นเพศตรงข้ามกับคู่สมรสอีกฝ่าย

การแต่งงานระหว่างเพศเดียวกันและแบบมากผัวหลายเมีย
(Same-Gender Marriage and Polygamy)
แนวความคิดการมีภรรยาหรือสามีหลายคนในเวลาเดียวกัน (Polygamy) ซึ่งเป็นสิ่งที่ดูเหมือนผิดธรรมชาติและพ้นสมัยไปแล้ว เป็นสิ่งที่เคยปรากฏในระหว่างคริสตศตวรรษที่ 19 ในถิ่นอาณานิคมนอกประเทศและในสหรัฐ สำหรับกลุ่มผู้นับถือลัทธิมอร์มอน (Mormon) (*) แบบเคร่งครัด การแต่งงานแบบมากผัวหลายเมียเป็นไปตามมาตรฐานแห่งกฎหมายแพ่ง หรือเป็นการอยู่กินแบบสามีภรรยาโดยไม่จดทะเบียนสมรสตามกฎหมาย (common-law marriage) ประเด็นนี้ (ซึ่งต่างจากเรื่องการแต่งงานของคู่รักร่วมเพศ) แน่นอนว่าไม่มีข้อสงสัยเลยว่า เป็นเรื่องที่ผิดไปจากกฎระบบผัวเดียวเมียเดียว (monogamy) ภายในประเทศ แต่จากการแต่งงานแบบมากผัวหลายเมียซึ่งเป็นที่ยอมรับในต่างประเทศ ดังนั้นสิ่งที่เป็นปัญหาก็คือ จะถือว่าการกระทำในลักษณะนี้เป็นการแต่งงานได้หรือไม่
(*) Mormonism is a term used to describe the religious, ideological, and cultural elements of certain branches of the Latter Day Saint movement, specifically, The Church of Jesus Christ of Latter-day Saints (LDS Church).

The term derives from the word Mormon, which was originally used as a pejorative term[1] to describe those who believe in the Book of Mormon, a sacred text that adherents believe to be "another testament of Jesus Christ" and testifies of the Bible as part of the religion's canon. Today, Mormonism is used in reference to the Utah-based LDS Church, including cultural Mormons, several smaller denominations, and sects of Mormon fundamentalism whose adherents embrace the term despite opposition by the LDS Church.

ในปี ค.ศ. 1866 นั้น เมื่อศาลคดีหย่าร้าง (divorce court) ต้องพบกับปัญหาการยอมรับการแต่งงานแบบมากผัวหลายเมีย ซึ่งมีการประกอบพิธีกันในรัฐ Utah ผู้พิพากษา Lord Penzance ได้กล่าวไว้ ดังนี้: "ตามความเข้าใจของคริสตศาสนิกชนทั่วโลก ข้าพเจ้าคิดว่าด้วยจุดประสงค์ที่มีนั้น การแต่งงานนั้น สามารถนิยามได้ว่า เป็นการสมัครใจที่จะใช้ชีวิตร่วมกันของชายหนึ่งหญิงหนึ่งโดยไม่มีบุคคลอื่นนอกจากนี้"

ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธรัฐเยอรมัน (German Bundesverfassungsgericht ) ก็สนับสนุนนิยามของคำว่าการแต่งงานในแนวทางเดียวกัน: "ตามกฎหมายรัฐธรรมนูญของเยอรมัน การแต่งงานคือการใช้ชีวิตร่วมกันระหว่างชายหนึ่งหญิงหนึ่ง เพื่อสร้างครอบครัวที่โดยหลักแล้วไม่สามารถยกเลิกได้". คดีนี้เป็นเรื่องเกี่ยวกับการใช้กฎหมายรัฐธรรมนูญของเยอรมัน (Grundgesetz) ตามมาตรา 3 II ซึ่งเป็นการปกป้องสิทธิอย่างเสมอภาคระหว่างสามีภรรยา ซึ่งจากกฎเกณฑ์ดั้งเดิมของประมวลกฎหมายแพ่ง ได้ให้สามีมีอำนาจมากกว่าภรรยาในการดูแลบุตรในสมรส

ทั้งจากความเห็นของผู้พิพากษา Lord Penzance และจากคำนิยามเมื่อไม่นานมานี้ของศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน (German Federal Constitutional Court) ล้วนไม่ได้พูดเกี่ยวกับว่า การตัดสินคดีนี้มีประเด็นที่เกี่ยวข้องกับเรื่องที่ว่าด้วยการแต่งงานนั้น ต้องเป็นการแต่งงานระหว่างเพศตรงข้ามหรือไม่ อย่างไรก็ตาม มีลักษณะที่บ่งบอกว่าผู้พิพากษาในคดีนี้ต้องการเน้นย้ำว่า การแต่งงานระหว่างเพศตรงข้ามนั้นเป็นเงื่อนไขหลักที่ทำให้การแต่งงานมีผลทางกฎหมาย. คดีที่เกิดขึ้นในอังกฤษมีความน่าสนใจเนื่องจากผู้พิพากษาได้วินิจฉัยถึง "การแต่งงานแบบมากผัวหลายเมีย" กับ "การแต่งงานระหว่างเพศเดียวกัน" ไว้บนหลักการเดียวกัน

คดีร่วมสมัยในการแต่งงานของเพศเดียวกัน
(Contemporary Case Law on Same-Gender Marriage)
ในระยะหลัง มีบรรดาคู่รักร่วมเพศได้พยายามประกอบพิธีแต่งงานตามกฎหมายที่ใช้กับเรื่องของการแต่งงาน แต่จนกระทั่งปัจจุบัน ความพยายามของคนกลุ่มนี้ยังไม่ประสบความสำเร็จ ทั้งในเยอรมัน, เนเธอร์แลนด์, คานาดา, และในระบบกฎหมายภายในของสหรัฐฯ เหตุผลที่การแต่งงานระหว่างเพศเดียวกันถูกปฏิเสธโดยสิ้นเชิงเช่นนี้ประกอบด้วย การที่ผู้พิพากษาอ้างว่ามีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามกฎหมายอย่างเคร่งครัด ทำให้คำตอบของเรื่องนี้ต้องปล่อยให้เป็นหน้าที่ขององค์กรฝ่ายนิติบัญญัติที่จะทำการแก้ไขกฎหมาย แต่จะเป็นอย่างไรถ้าปัญหานี้ถูกปฏิเสธที่จะมีการพูดถึง

และที่แย่ไปกว่านั้นก็คือ ผู้บัญญัติกฎหมายซึ่งจะยอมถูกจำกัดขอบเขตจากการตีความกฎหมายรัฐธรรมนูญได้อย่างไร สิ่งที่ดูเหมือนเป็นท่าทีที่แท้จริงของศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธรัฐเยอรมัน (German Federal Constitutional Court) ก็คือ การเห็นว่าคำนิยามดั้งเดิมของคำว่าการแต่งงานตามหลักศาสนาคริสต์ ได้ถูกนำไปบรรจุในกฎหมายรัฐธรรมนูญ (Grundgesetz) มาตรา 6 แล้ว (ในกฎหมายนี้ไม่มีคำนิยามใดๆ ที่เกี่ยวกับการการแต่งงาน) ซึ่งรัฐธรรมนูญนี้ถือว่าเป็นกฎหมายที่อยู่บนหลักจารีตประเพณีตะวันตกตามหลักศาสนาคริสต์. ในคำตัดสินคดีเมื่อปี ค.ศ. 1959 อันเป็นคดีซึ่งได้มีการนำไปอ้างอิงแล้ว ก็ได้ระบุไว้เช่นกันว่า "หลักการจัดโครงสร้างการแต่งงานและโครงสร้างครอบครัวนั้น เป็นส่วนหนึ่งของการจัดระเบียบชีวิตที่อยู่นอกเหนือกฎหมาย"

ศาลระดับมลรัฐของอเมริกัน (American state courts) มีความชัดเจนมากกว่าในเรื่องของการยึดตามจารีตแห่งศาสนาคริสต์ หลักการแต่งงานตามหลักศาสนาคริสต์นั้น สืบเนื่องมาจากคัมภีร์พระคริสต์ (Book of Genesis) หรืออยู่บนพื้นฐานของหลักศาสนาศาสนายูดา-คริสต์ (Jueo-Christian): "วินัยทางศาสนาของทั้งศาสนาจูดาย (ของชาวยิว) และศาสนาคริสต์นั้นไม่อาจให้การสนับสนุนการแต่งงานระหว่างบุคคลที่เป็นเพศเดียวกัน เนื่องจากคัมภีร์ของทั้งสองศาสนานั้น ได้มีการประณามความสัมพันธ์แบบรักร่วมเพศทุกรูปแบบอย่างรุนแรง"

ตัวอย่างข้างต้นเป็นการให้คำยามที่เกินขอบเขตอย่างชัดเจน โดยที่บริบทของแนวคิดตามกฎหมายนั้น ได้ถูกกำหนดไว้ล่วงหน้าหรือถูกกำหนดไว้เกินขอบเขตตามบรรทัดฐานหรือค่านิยม ซึ่งผู้พิพากษาเข้าใจว่าจะต้องนำมาบังคับใช้กับเขาหรือเธอ ไม่ว่าจะถูกหรือผิดก็ตาม

การแต่งงาน การให้กำเนิด และธรรมชาติของเพศสัมพันธ์
(Marriage, Procreation, and the "Nature" of Sexual Intercourse)
ถึงแม้ว่าศาลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรป (European Court of Human Rights) จะไม่มีโอกาสโดยตรงในการจัดการกับความไม่มีผลในทางกฎหมายของการแต่งงานระหว่างคนเพศเดียวกัน อย่างไรก็ตาม คำจำกัดความของการแต่งงานที่ศาลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรปนำมาใช้ เพื่อปฏิเสธการใช้มาตรา 12 แห่งอนุสัญญายุโรปวาด้วยสิทธิมนุษยชน (European Convention of Human Rights) ก็สามารถจะนำมาใช้ได้กับทัศนะดั้งเดิมที่ฝังลึกในการพิจารณาเกี่ยวกับการแต่งงานแบบเพศเดียวกัน ความแตกต่างทาง "เพศในทางชีววิทยา" อันเป็นเงื่อนไขพื้นฐานสำหรับการแต่งงานนั้น ไม่อาจถูกปรับเปลี่ยนได้ด้วยวิธีการศัลยกรรม เพื่อปรับแต่งลักษณะรูปร่างของบุคคลในส่วนที่เกี่ยวกับสิ่งที่บ่งบอกเพศของเขาหรือเธอ (เพศสภาพ) เนื่องจากบุคคลที่ผ่าตัดแปลงเพศแล้ว จะไม่ใช่คู่สำหรับใครได้อีกต่อไป

อวัยวะเพศเป็นสิ่งที่ถูกกำหนดไว้แล้วล่วงหน้า สำหรับการมีเพศสัมพันธ์ระหว่างชายหญิง ความเป็น "ธรรมชาติ" (Nature) ย่อมต่อต้านการมีเพศสัมพันธ์ระหว่างเพศเดียวกัน ตามหลักในแบบเฉพาะของกฎธรรมชาติ ซึ่งเป็นหลักการที่ผู้พิพากษาชาวเยอรมันให้การยอมรับหลังจากผ่านยุคแห่งความโหดร้ายในช่วงจักรวรรดิไรซ์ที่สาม (Third Reich ภายใต้การปกครองของนาซีระหว่างปี 1933-1945) รวมทั้งเพื่อให้สามารถเข้าสู่การพิจารณาของศาลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรป การให้กำเนิดชีวิตจึงเป็นเรื่องของการมีเพศสัมพันธ์ตามแนวคิดเทวนิยมกฎทางศาสนา ที่ว่าด้วยความสมบูรณ์ของการมีชีวิตคู่ ซึ่งมีแต่ระหว่างชายกับหญิงเท่านั้นที่สามารถทำได้ คำอธิบายว่าจุดประสงค์หลักของการแต่งงานคือการเลี้ยงดูบุตร เป็นสิ่งหนึ่งที่ยังคงดำรงอยู่ในความคิดของศาลที่ยังไม่กล้าจะฝ่าฝืน

การที่ให้ชายและหญิง หรือสามีและภรรยาสามารถหาความสุขทางอื่นเป็นสิ่งที่ไม่ได้รับการยอมรับ และก็ไม่เป็นการยากที่จะมองว่า พฤติกรรมเช่นนี้เป็นสิ่งนอกลู่นอกทางหากมีบุคคลใดกระทำ. ปัญหาที่เกิดจากการมีคนแปลงเพศและคนรักร่วมเพศคือ บรรดาผู้พิพากษาไม่อาจจะเข้าใจถึงสิ่งลึกลับอันเป็นความสุขที่กลุ่มผู้ที่มีความ "เบี่ยงเบนทางเพศ" เหล่านั้นร่วมกันค้นหา สำหรับเรื่องนี้นั้น มีตัวอย่างที่เป็นแบบฉบับมากที่สุด ที่ว่าด้วยการใช้ศัพท์เฉพาะทางกฎหมายคือคดี Corbett v. Corbett

สำหรับประเด็นนี้นั้น มีข้อสังเกตที่ชัดเจนอยู่สามประการ

- ข้อสังเกตประการแรก ความหมายของคำว่าเพศ (sex) และเพศสภาพ(gender) ที่จำเป็นต้องนำมาพิจารณานั้น ทำให้เกิดความสับสนในการแยกแยะความแตกต่างระหว่างเพศชายและหญิง การแยกแยะความแตกต่างระหว่างความเป็นหญิงและชายนั้น แน่นอนว่าเหมาะที่จะใช้กับกลุ่มผู้ที่แปลงเพศมากกว่าพวกรักร่วมเพศ ถึงแม้จะมีการหลีกเลี่ยงจากคำว่า "เพศที่สาม" ตามแนวคิดของ Hirschfeld (*) แต่ผู้ชายบางคนที่เป็นเกย์และพวกเลสเบี้ยนก็มีอัตลักษณ์ที่อยู่นอกขอบเขตระหว่างเพศ (เป็นชายหรือหญิง) ที่กำหนดไว้อย่างชัดเจน แม้แต่ชายและหญิงที่บอกว่าตนเองเป็นชายจริงหญิงแท้ ก็ใช่ว่าจะไม่มีความรู้สึกแบบรักร่วมเพศ (homoerotic feelings) เสียเลย
(*) Magnus Hirschfeld (May 14, 1868 - May 14, 1935) was a German physician, sexologist, and gay rights advocate.

- ข้อสังเกตประการที่สอง สิ่งที่เรียกกันว่าการตอบสนองความพึงพอใจทางเพศ "แบบต้องห้าม" นั้น เป็นสิ่งที่มีการปฏิบัติกันกว้างขวางทั้งในชายและหญิงซึ่งไม่ใช่เรื่องใหม่ ทั้งเรื่องของการมีเพศสัมพันธ์โดยการใช้ปาก การมีเพศสัมพันธ์ทางทวารหนัก และการสำเร็จความใคร่ด้วยตัวเอง การกระทำเหล่านี้มีมานับเป็นพันปีแล้ว แม้ว่าหลักฐานส่วนมากในสมัยโบราณ ทั้งรูปแบบที่เป็นบันทึกหรือภาพเขียนจะถูกสั่งให้กำจัดทิ้งไปแล้วหลังจากชัยชนะของศาสนาคริสต์ ดังนั้นจึงทำให้ได้ข้อสรุปว่า การสนองความพอใจทางเพศนั้นส่วนมากแล้วเกิดขึ้นได้ทั้งระหว่างคู่ที่เป็นเพศเดียวกัน และคู่ที่เป็นเพศตรงข้ามในระดับที่ใกล้เคียงกัน

- ข้อสังเกตประการที่สาม เป็นสิ่งที่สัมพันธ์กับข้อสังเกตประการที่สอง เนื่องจากนักกฎหมายและผู้พิพากษานั้น รู้สึกเป็นกังวลกับการเข้าไปล่วงล้ำเรื่องการมีเพศสัมพันธ์ซึ่งอาจเป็นการละเมิดความเป็นส่วนตัว ผู้พิพากษาจึงไม่มีการตรวจสอบความประพฤติส่วนตัวของคู่กรณี ด้วยการหลีกเลี่ยงเรื่องดังกล่าวซึ่งอยู่ภายในขอบเขตภายในห้องนอนของคู่สมรส เช่นเดียวกับที่พำนักของคนโสด คำนิยามเก่าๆ ที่ว่าด้วยการแต่งงานได้ล้าสมัยไปหมดแล้ว เนื่องจากมีชายหญิงเป็นจำนวนมากที่แต่งงานโดยไม่ต้องการให้กำเนิดบุตร ในขณะที่การเป็นหมันและแม้แต่การเสื่อมสมรรถภาพทางเพศก็ไม่ได้เป็นอุปสรรคต่อการแต่งงานตามกฎหมาย (อย่างน้อยก็ในกรณีที่คู่สมรสไม่ได้อุทธรณ์ขึ้นมา) และคนสูงอายุก็มีสิทธิแต่งงานถึงแม้ว่าจะหมดสมรรถภาพทางเพศแล้ว ไม่ว่าจะเป็นรูปแบบใดก็ตาม

ความหวาดกลัวต่อเพศเดียวกันในฐานะของผลกระทบจากแนวโน้มรักร่วมเพศที่ถูกกดทับ
(Homophobia as a Side Effect of Repressed Homoerotic Tendencies)
เมื่อพิจารณาประวัติศาสตร์และเอกสารงานเขียนในอดีตด้วยใจเป็นกลาง ก็จะเกิดความมั่นใจมากขึ้นว่า พฤติกรรมที่แสดงออกอย่างชัดเจนแบบรักร่วมเพศนั้น เป็นเพียงแค่ส่วนเล็กๆ ของปัญหาเท่านั้น เนื่องจากความรู้สึกแบบรักร่วมเพศที่มีการแสดงออกหรือไม่ก็ตาม เป็นเรื่องปกติที่มีอยู่ทั่วไป คำถามที่ว่ามิตรภาพที่ดีคู่กับความรู้สึกทางเพศหรือไม่ เป็นคำถามที่ไม่ตรงประเด็น และไม่เกี่ยวกับปัญหานี้ อาจเป็นการกระทำที่น่าขันด้วยซ้ำไปกับความพยายามใดๆ ที่จะพูดถึงความสัมพันธ์ทางเพศระหว่างบุคคล ทั้งนี้เพราะความรักแบบหนุ่มสาวหรือมิตรภาพระหว่างบุคคลสองคน (ไม่ว่าจะเป็นเพศใด) จะไม่ถูกลดค่า หรือจะแม้แต่จะได้รับการสรรเสริญก็ตามจากพฤติกรรมร่วมกันของบุคคลในที่ส่วนตัว ประโยคว่า "แสดงตัว" (Coming out) เป็นประโยคสำคัญของนักเคลื่อนไหวเพื่อเรียกร้องสิทธิของชาวเกย์ ซึ่งขึ้นอยู่ที่ว่าเขาหรือเธอจะเลือกทำหรือไม่

การที่ความรู้สึกแบบร่วมเพศแพร่วงกว้างออกไปมาก เป็นสาเหตุหนึ่งที่ทำให้มีการต่อต้านชาวเกย์และการอยู่ร่วมกันแบบเพศเดียวกัน ซึ่งได้มีการคัดค้านอย่างต่อเนื่อง อันเป็นที่มาสำคัญประการหนึ่งที่ทำให้เกิดความรู้สึกเกลียดกลัวความสัมพันธ์แบบรักร่วมเพศ ปัญหาดังกล่าวนี้สามารถต่อสู้ได้ด้วยแนวทางที่ดีกว่า ด้วยการอ้างถึงหลักเสรีภาพที่ทั้งหญิงและชายพยามยามต่อสู้ให้ได้มา

เหตุผลประการหนึ่งซึ่งหนักแน่นพอที่จะนำมาใช้ประณามความเบี่ยงเบนแบบรักร่วมเพศ พฤติกรรมรักร่วมเพศ หรือการแสดงออกแบบรักร่วมเพศ จะต้องอาศัยหลักคำสอนทางศาสนาของนักบุญออกัสติน (Augustinian doctrine) ในแบบดั้งเดิม ซึ่งมีหลักการว่า การมีเพศสัมพันธ์อนุญาตให้ทำได้เฉพาะกับการสมรสที่ไม่ส่งผลทำลายการให้กำเนิด สำหรับเหตุผลในแนวอื่นยังมีจุดบกพร่องและขาดน้ำหนักมากพอ

ความเชื่อที่ว่าความสัมพันธ์แบบรักร่วมเพศเป็นเรื่องผิดธรรมชาติ ถูกทำให้ดูว่าเป็นความสัมพันธ์แบบสุดขั้วและยอมรับไม่ได้ โดยข้อเขียนส่วนหนึ่งของผู้พิพากษา Burger ที่ได้กล่าวไว้ว่า "Blackstone (*) เรียก 'อาชญากรรมที่ร้ายแรงที่เป็นภัยต่อสภาพทางธรรมชาติ' ว่าเป็นความผิด 'ที่ร้ายแรงกว่าการข่มขืน เป็นความผิดมหันต์' เป็นการทำลายธรรมชาติความเป็นมนุษย์อย่างแท้จริง"
(*)The Commentaries on the Laws of England by William Blackstone, a major legal text of the eighteenth century; often referred to as "Blackstone" or "Blackstone's Commentaries"

ความเห็นที่ว่าการร่วมเพศทางทวารนั้นเป็นเรื่องที่ "ร้ายแรงมากกว่า" การข่มขืน ตามเหตุผลก็คือ การข่มขืนนั้นไม่ใช่สิ่งที่ผิดธรรมชาติของมนุษย์ เนื่องจากผู้ที่ข่มขืนผู้อื่นนั้นกระทำการในแบบที่เป็นไปตาม "ธรรมชาติ" และเป็นไปตามวิถีที่ผู้ชายมีอำนาจเหนือผู้หญิง

การอยู่กิน การเป็นหุ้นส่วนชีวิต และการแต่งงานของเพศเดียวกัน
(Same-Gender Cohabitation, Same-Gender Partnership, and Same-Gender Marriage)
หลังจากผ่านการตัดสินครั้งสำคัญของศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปแล้ว การมีเพศสัมพันธ์โดยสมัครใจระหว่างเพศเดียวกันก็ถือว่าเป็นสิทธิ์ส่วนตัวตามมาตรา 8 แห่งอนุสัญญาสัญญายุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและเสรีภาพของปัจเจกบุคคล (European Convention on Human Rights and Individual Freedom)

เป็นเรื่องยากที่จะประเมินสถานะของการใช้ชีวิตร่วมกันของบุคคลเพศเดียวกัน เนื่องจากการที่ชายและหญิงที่อยู่กินกันโดยไม่ได้แต่งงานนั้น ได้รับสิทธิบางประการเช่นเดียวกันคู่สมรสที่แต่งงานกันตามกฎหมาย ดังนั้นปัญหาก็คือ บุคคลเพศเดียวกันที่อยู่กินกันจะสามารถได้รับการปฏิบัติในแบบเดียวกันได้หรือไม่. เรื่องนี้ยังมีความกำกวมอยู่ในข้อพิพาทที่เกิดขึ้นในเยอรมัน ศาลรัฐธรรมนูญของเยอรมันได้ตัดสินแล้วว่า การอยู่ด้วยกันโดยไม่ได้แต่งงานเป็นเสรีภาพขั้นพื้นฐาน ซึ่งจะเข้าไปแทรกแซงได้ก็ต่อเมื่อการแต่งงานนั้นถูกต่อต้านเป็นอย่างมาก การอยู่ร่วมกันระหว่างชายหญิงซึ่งเปรียบเหมือนการแต่งงาน เป็นสิ่งที่ได้รับการยอมรับและให้มีผลทางกฎหมายตามมาหลายประการ ข้อกำหนดนี้ไม่ได้นำใช้กับการอยู่ร่วมกันของคนเพศเดียวกัน อันเป็นรูปแบบที่สังคมยังยอมรับไม่มากพอ และยังเป็นรูปแบบที่ยังไม่เป็นที่ยอมรับโดยทั่วไป

ศาลยุติธรรมของกลุ่มประเทศในสหภาพยุโรปก็มีท่าทีเชิงลบในลักษณะเดียวกัน ต่อปัญหาการอยู่ร่วมกันของผู้หญิงสองคน ซึ่งฝ่ายหนึ่งนั้นจะไม่ได้สวัสดิการทางสังคมในแบบที่ให้กับคู่สมรสซึ่งเป็นเพศตรงข้ามกัน

วันที่ 7 มิถุนายน 1989 กฎหมายของประเทศเดนมาร์ก (Danish Act) ได้ยินยอมให้คนเพศเดียวกันจดทะเบียนได้เป็นประเทศแรกในแถบยุโรป และสามารถมีพิธีแต่งงานได้เช่นเดียวกัน แต่โบสถ์นิกายลูเทอร์ (Danish Lutheran Church) ปฏิเสธที่จะทำพิธีให้ ทั้งนี้คู่สมรสที่เป็นเพศเดียวกันจะไม่มีสิทธิขอรับบุตรบุญธรรม. หลังจากนั้นในปี 1993 ประเทศนอรเวย์ก็ออกกฎหมายในแบบเดียวกัน, ติดตามมาด้วยสวีเดนในปี 1995, และภายหลังเบลเยี่ยมและฝรั่งเศสก็มีการประกาศใช้ระบบที่แตกต่างออกไป. สำหรับสองประเทศหลังนี้ได้เปิดโอกาสให้คู่ที่จะใช้ชีวิตร่วมกันสามารถจดทะเบียนได้ ไม่ว่าจะเป็นเพศเดียวกันหรือเพศตรงข้ามก็ตาม ฝ่ายนิติบัญญัติได้ยอมรับหลักการบางอย่างเพื่อหลีกเลี่ยงที่จะรับรองการแต่งงาน นอกจากนี้ ฝรั่งเศสยังมีพระราชบัญญัติรับรอง (French Act no. 99-944 of November 15,1999) ซึ่งเป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับการให้บุคคลที่จะอยู่ร่วมกันทำสัญญาร่วมกัน (เรียกว่า PaCs) (*) โดยได้ประกาศใช้บทบัญญัติใหม่ (มาตรา 515-8 ตามประมวลกฎหมายแพ่ง) ให้การยอมรับการอยู่ร่วมกันของเพศเดียวกัน

(*) In France, a pacte civil de solidarite (English: "civil pact of solidarity") commonly known as a PACS /paks/ (or PaCS), is a form of civil union between two adults (same-sex or opposite-sex) for organising their joint life. It brings rights and responsibilities, but less so than marriage. From a legal standpoint, a PACS is a "contract" drawn up between the two individuals, which is stamped and registered by the clerk of the court. Individuals who have registered a PACS are still considered "single" with regard to family status for some purposes, while they are increasingly considered in the same way as married couples are for other purposes.

จึงดูเป็นเรื่องที่ขัดแย้งกัน เนื่องจากเมื่อกฎหมายอนุญาตให้บุคคลเพศเดียวกันทำสัญญาร่วมกันได้ในรูปแบบต่างๆ ได้ แต่ไม่ยินยอมให้แต่งงานกัน ในการนำมาตรการเช่นนี้มาใช้ ฝ่ายนิติบัญญัติต้องกำหนดขอบเขตที่พอรับได้เพื่อไม่ให้ศาลทำอะไรล้ำหน้า อย่างไรก็ตาม การจะยกเลิกกฎเดิมๆ ที่จำกัดการแต่งงานไว้เฉพาะสำหรับคู่ที่เป็นเพศเดียวกัน ก็มีเหตุผลที่นำมาใช้เพื่อยกเลิกได้คือ โดยหลักแล้ว การแต่งงานไม่ได้มีจุดประสงค์เดียวหรือแม้แต่จะเป็นจุดประสงค์เบื้องต้นที่ว่าเพื่อให้กำเนิดชีวิตใหม่ ดังนั้น การแต่งงานจึงควรถูก "รื้อความเป็นเพศ"(desexualized) อันจะเป็นการสนับสนุนอัตลักษณ์ของเกย์และเลสเบี้ยนในการรื้อความเป็นเพศ ตราบใดที่มนุษย์มีอิสระในการมีสัมพันธ์ทางเพศในรูปแบบใดก็ได้ ตราบนั้นมนุษย์ก็จะได้รับการคุ้มครองสิทธิความเป็นส่วนตัว

การแต่งงานไม่เพียงเป็นพิธีศักดิ์สิทธิ์ ในการที่บุคคลสองคนจะผูกพันกันทางร่างกายเท่านั้น แต่ยังรวมถึงการร่วมกันที่มีผลทางเศรษฐกิจของบุคคลทั้งสองฝ่าย ถ้าชายหรือหญิงคนใดคนหนึ่งพบว่าตัวเองมีความสุขและความสงบ กับการได้อยู่หรือได้รับความช่วยเหลือจากบุคคลอีกคนหนึ่ง (ไม่ว่าจะเป็นเพศใดก็ตาม) เช่นนี้แล้ว ความหมายของคำว่า"การแต่งงาน" ก็ถึงเวลาที่ต้องเปลี่ยนแปลง ตราบเท่าที่พวกเขา/เธอยังมีทางเลือกเพียงทางเดียว คือการแต่งงานกับเพศตรงข้ามซึ่งไม่ใช่สิ่งที่คนเหล่านี้ต้องการ ตราบนั้นทั้งเลสเบี้ยนและผู้ชายที่เป็นเกย์ก็ยังคงไม่มีสิทธิในการแต่งงาน

การที่ชายสองคนหรือหญิงสองคน จะแสดงความรักหรือความซื่อสัตย์ต่อกันด้วยสัญลักษณ์ใดไม่ใช่ธุระของผู้พิพากษา จึงไม่จำเป็นต้องใส่ใจกับสิ่งที่ไม่น่าจะเป็นปัญหาสำคัญของการใช้ชีวิตร่วมกันของบุคคลสองคน เมื่อนำบรรทัดฐานทางกฎหมายมาใช้กับการที่บุคคลอยู่ร่วมกันโดยไม่ได้สมรส ศาลเยอรมันจึงไม่ได้พิจารณาถึงเรื่องที่เกี่ยวกับเพศสัมพันธ์ของบุคคลที่ใช้ชีวิตร่วมกัน เนื่องจากการอยู่ร่วมกันที่เปรียบได้กับการแต่งงานระหว่างชายหนึ่งหญิงหนึ่งตามกฎหมายนั้น เป็นการยึดเรื่องเกี่ยวกับที่พักอาศัยร่วมกันและการแบ่งปันทรัพยากรร่วมกันเป็นหลัก ความสัมพันธ์ส่วนตัวของผู้ที่อยู่ร่วมกันจะถูกแทรกแซงก็ต่อเมื่อ ศาลต้องการพยายามตรวจสอบลักษณะความสัมพันธ์ทางเพศของคนทั้งคู่ ทัศนะที่จำกัดในทำนองเดียวกันนี้ต้องนำมาใช้กับคู่ที่เป็นเพศเดียวกันด้วย

คำตอบต่อความเห็นแย้งที่ปรากฏขึ้น
(An Answer to the Most Often Raised objections)
ถึงแม้ว่าจะไม่เข้าไปพูดถึงหลักศีลธรรมอันเคร่งครัดแห่งศาสนาคริสต์ดั้งเดิม แต่เรื่องการแต่งงานระหว่างเพศเดียวกันก็ยังถูกต่อต้านภายใต้แนวคิดทางโลกหรือแบบพหุนิยม (pluralist)

- ข้อคัดค้านประการแรก เป็นการให้ความสำคัญระหว่างการแต่งงานกับการให้กำเนิดชีวิตใหม่ ด้วยการให้เหตุผลว่าการแต่งงานระหว่างเพศเดียวกันไม่สามารถให้กำเนิดบุตร ขณะที่การแต่งงานระหว่างเพศตรงข้ามสามารถให้กำเนิดบุตรและให้การศึกษากับลูกหลาน เหตุผลนี้สามารถโต้แย้งได้ไม่ยาก เนื่องจากไม่ใช่ว่าทุกคู่แต่งงานที่เป็นเพศตรงข้ามกันจะต้องการมีบุตร บางคู่ตั้งใจไว้แน่วแน่ว่าไม่ต้องการมีบุตรจึงใช้วิธีคุมกำเนิด อย่างไรก็ตาม ในกฎหมายแพ่งหลายประเทศได้กำหนดไว้ว่า การไร้สมรรถภาพทางเพศหรือการเป็นหมันไม่เป็นมูลเหตุให้การแต่งงานเป็นโมฆะ หรือการไม่คัดค้านการแต่งงานระหว่างชายหญิงที่อายุมากเกินกว่าจะมีบุตรได้นั้น ถือเป็นสิ่งที่ขัดแย้งเป็นอย่างมากกับหลักความสัมพันธ์อัน "จำเป็น" ระหว่างการแต่งงานกับความเป็นไปได้ในการมีบุตร

นอกจากนี้ คู่ที่เป็นเพศเดียวกันก็มักจะขอรับเลี้ยงบุตรจากสามีภรรยาคู่อื่น หรือแม้แต่การมีบุตรด้วยการมีเพศสัมพันธ์ตาม"ธรรมชาติ" ดังนั้น หากตามเหตุผลของการสร้างความเป็นสถาบันแล้ว (institutionalzing) การแต่งงานระหว่างเพศเดียวกัน เป็นทั้งการทำให้สองฝ่ายมีสิทธิร่วมกันในความเป็นบิดามารดาและมีสิทธิรับบุตรบุญธรรมได้ ความเป็นไปได้อีกทางหนึ่งก็คือการการที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งสามารถรับบุตรบุญธรรมได้

- ข้อคัดค้านประการที่สอง การสร้างความเป็นสถาบันของการแต่งงานระหว่างเพศเดียวกัน จะเป็นการทำให้ขัดแย้งกับการแต่งงานระหว่างชายและหญิง แม้การแต่งงานแบบทางโลกยังคงมีความศักดิ์สิทธิ์อยู่ แต่จะถูกละเมิดถ้ามีการขยายขอบเขตไปถึงการแต่งงานแบบเพศเดียวกัน แต่คำถามที่แท้จริงก็คือ หลักการแต่งงานแบบร่วมสมัยนั้นมีชีวิตที่ยาวนานเกินกว่ารูปแบบดั้งเดิมทางศาสนาหรือไม่ ถ้าฝ่ายนิติบัญญัติทำให้การแต่งงานแบบเพศเดียวกันเป็นสถาบัน ก็จะทำให้เกิดช่องว่างระหว่างการแต่งงานแบบวิถีทางโลกกับการแต่งงานตามแบบพิธีทางศาสนา ซึ่งเป็นพิธีที่มีเงื่อนไขที่มีความเคร่งครัดมากกว่า แต่โดยทั่วไปแล้ว หลักศาสนาส่วนมากยอมรับการยุติลงของการแต่งงานด้วยการหย่า นอกจากนี้ในสังคมแบบพหุนิยมและที่มีวิถีในทางโลกนั้น ผู้บัญญัติกฎหมายไม่ได้สนใจในประเด็นความแตกต่างระหว่างบรรทัดฐานของกฎหมายกับหลักศาสนา

- ข้อคัดค้านประการที่สาม ให้คำอธิบายว่า การยอมรับการแต่งงานแบบเพศเดียวกันจะทำให้การแต่งงานตกอยู่ในสภาพที่เป็นปัญหา และเป็นผลทำให้การแต่งงานระหว่างเครือญาติและการแต่งงานแบบมากผัวหลายเมียเกิดขึ้นได้โดยไม่มีอะไรมาขวางกั้น ตามทรรศนะดังกล่าวการจดทะเบียนระหว่างเพศเดียวกันนั้น ไม่ได้มีข้อห้ามไม่ให้มีการจดทะเบียนระหว่างพี่น้องหรือพ่อกับลูกชายอันเป็นสิ่งที่อาจถูกวิจารณ์. สำหรับในการหลีกเลี่ยงการมีสัมพันธ์ทางเพศกับญาติใกล้ชิดในระบบผัวเดียวเมียเดียว หมายความว่า ผู้ชายต้องหาภรรยาที่เป็นบุคคลภายนอกครอบครัว ซึ่งหลักการนี้ก็สามารถครอบคลุมไปใช้กับการแต่งงานแบบเพศเดียวกัน สำหรับการแต่งงานแบบผัวเดียวเมียเดียวก็มีความเสี่ยง เนื่องจากทำให้สามารถหย่ากันได้ง่ายและสามารถสร้างครอบครัวใหม่ ดังนั้น การขยายรูปแบบความสัมพันธ์แบบผัวเดียวเมียเดียว ไปใช้กับความสัมพันธ์แบบเพศเดียวกัน จึงไม่อาจเป็นผลร้ายกับความสัมพันธ์แบบผัวเดียวเมียเดียว

สรุป
เนื่องจากในสังคมพหุนิยมซึ่งมีการต่อสู้กันระหว่างหลักศีลธรรมตามบรรทัดฐานดั้งเดิมของศาสนาคริสต์ กับแนวทางเสรีนิยม ทำให้อุปสรรคสำคัญที่ขัดขวางการยอมรับการแต่งงานแบบเพศเดียวกันจางหายไป แต่ชัยชนะของเสรีภาพไม่ได้ทำให้หลักการอื่นมาแทนที่หลักศีลธรรม เพียงแค่ขจัดอุปสรรคซึ่งเกิดจากหลักการที่ทำให้บุคคลเหล่านี้ไม่มีส่วนร่วม แนวทางเสรีนิยมไม่ใช่เรื่องของการบังคับ เนื่องจากชายและหญิงที่รู้สึกว่าตนเองต้องปฏิบัติตามบรรทัดฐานทางศีลธรรม มีสิทธิที่จะไม่ทำหรือปฏิเสธทัศนะที่พวกเขาไม่เห็นด้วย และก็เช่นเดียวกันการให้สิทธิที่เสมอภาคกับเด็กที่เกิดนอกสมรส ก็ไม่ได้เป็นการคุกคามเรื่องการแต่งงานและสถาบันครอบครัว สถาบันเหล่านี้จะไม่ถูกทำลายแม้ไม่ได้กำหนดเงื่อนไขการแต่งงานบนเหตุผลที่ว่าด้วยเรื่องของความแตกต่างทางเพศ

++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

การแต่งงานระหว่างเพศเดียวกัน: มุมมองจากยุโรป
Same-Gender Marriage: A European View
Francois Rigaux

++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

คลิกไปที่ กระดานข่าวธนาคารนโยบายประชาชน

นักศึกษา สมาชิก และผู้สนใจบทความมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
ก่อนหน้านี้ หรือถัดจากนี้สามารถคลิกไปอ่านได้โดยคลิกที่แบนเนอร์

สารบัญข้อมูล : ส่งมาจากองค์กรต่างๆ

ไปหน้าแรกของมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน I สมัครสมาชิก I สารบัญเนื้อหา 1I สารบัญเนื้อหา 2 I
สารบัญเนื้อหา 3 I สารบัญเนื้อหา 4 I สารบัญเนื้อหา 5 I สารบัญเนื้อหา 6
ประวัติ ม.เที่ยงคืน

สารานุกรมลัทธิหลังสมัยใหม่และความรู้เกี่ยวเนื่อง

webboard(1) I webboard(2)

e-mail : ~~midnightuniv(at)gmail.com~~

หากประสบปัญหาการส่ง e-mail ถึงมหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจากเดิม
[email protected]

ให้ส่งไปที่ใหม่คือ
~~midnight2545(at)yahoo.com~~
มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจะได้รับจดหมายเหมือนเดิม

มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนกำลังจัดทำบทความที่เผยแพร่บนเว็บไซต์ทั้งหมด กว่า 1300 เรื่อง หนากว่า 25000 หน้า
ในรูปของ CD-ROM เพื่อบริการให้กับสมาชิกและผู้สนใจทุกท่านในราคา 150 บาท(รวมค่าส่ง)
(เริ่มปรับราคาตั้งแต่วันที่ 1 กันยายน 2548)
เพื่อสะดวกสำหรับสมาชิกในการค้นคว้า
สนใจสั่งซื้อได้ที่ ~~midnightuniv(at)gmail.com~~ หรือ
~~midnight2545(at)yahoo.com~~

สมเกียรติ ตั้งนโม และคณาจารย์มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
(บรรณาธิการเว็บไซค์ มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน)
หากสมาชิก ผู้สนใจ และองค์กรใด ประสงค์จะสนับสนุนการเผยแพร่ความรู้เพื่อเป็นวิทยาทานแก่ชุมชน
และสังคมไทยสามารถให้การสนับสนุนได้ที่บัญชีเงินฝากออมทรัพย์ ในนาม สมเกียรติ ตั้งนโม
หมายเลขบัญชี ~~xxx-x-xxxxx-x~~ ธนาคารกรุงไทยฯ สำนักงานถนนสุเทพ อ.เมือง จ.เชียงใหม่
หรือติดต่อมาที่ ~~midnightuniv(at)yahoo.com~~ หรือ ~~midnight2545(at)yahoo.com~~