Document 1388

บทความวิชาการต่อไปนี้ กองบรรณาธิการ ม.เที่ยงคืนได้รับมาจากผู้เขียน
เป็นการรวบรวมผลงานที่เคยได้รับการตีพิมพ์แล้วใน นสพ.กรุงเทพธุรกิจ
ซึ่งเป็นเรื่องเกี่ยวกับสาระความรู้ทางกฎหมาย และบทวิจารณ์รัฐบาล
ชุดที่ได้รับการแต่งตั้งจาก คปค. ภายหลังการรัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙
สำหรับตอนที่ ๑ ประกอบด้วยบทความทางด้านกฎหมายดังต่อไปนี้
1. นักกฎหมายมหาชนคือใคร
2. อย่าร่างรัฐธรรมนูญเพียงเพื่อหนีคนคนเดียว
3. ความไม่รู้เรื่องการเลือกตั้งของผู้ยกร่างรัฐธรรมนูญ
4. อำนาจตุลาการกับอำนาจอธิปไตยของปวงชน
5. ตุลาการมิใช่ผู้วิเศษ
~~midnightuniv(at)gmail.com~~

บทความเพื่อประโยชน์ทางการศึกษา
ข้อความที่ปรากฏบนเว็บเพจนี้ ได้รักษาเนื้อความตามต้นฉบับเดิมมากที่สุด
เพื่อนำเสนอเนื้อหาตามที่ผู้เขียนต้องการสื่อ กองบรรณาธิการเพียงตรวจสอบตัวสะกด
และปรับปรุงบางส่วนเพื่อความเหมาะสมสำหรับการเผยแพร่ รวมทั้งได้เว้นวรรค
ย่อหน้าใหม่ และจัดทำหัวข้อเพิ่มเติมสำหรับการค้นคว้าทางวิชาการ
บทความมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน ลำดับที่ ๑๓๘๘
เผยแพร่บนเว็บไซต์นี้ครั้งแรกเมื่อวันที่ ๒๖ ตุลาคม ๒๕๕๐
(บทความทั้งหมดยาวประมาณ ๑๖ หน้ากระดาษ A4)

+++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

ความรู้ทางกฎหมาย และบทวิพากษ์รัฐบาลระบบราชการ
ชำนาญ จันทร์เรือง:
บทเรียนทางกฎหมายและการเมืองไทยตกยุค (๑)
ชำนาญ จันทร์เรือง: เขียน
นักวิชาการอิสระทางด้านกฎหมาย สมาชิกมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน

1. นักกฎหมายมหาชนคือใคร
นับแต่ประเทศไทยเราได้มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช ๒๕๔๐ ซึ่งมีการจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญและศาลปกครองขึ้นมา ได้มีการตื่นตัวในวงการนักกฎหมายเป็นอย่างมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งในวงการของนักกฎหมายมหาชน ซึ่งได้รับสมญานามว่าเป็น "นักกฎหมายพันธุ์ใหม่". กอรปกับเวลามีปัญหาเกี่ยวกับการปฏิรูปการเมืองขึ้นมาคราใดก็จะมีผู้ที่เป็นนักกฎหมายมหาชน และรวมถึงผู้ที่เข้าใจว่าตนเองเป็นนักกฎหมายมหาชนเกิดอาการ "ระริกระรี้" หรือ "กระเหี้ยนกระหือรือ" ที่จะแก้รัฐธรรมนูญกันอยู่ร่ำไป โดยเสมือนหนึ่งว่าการแก้ไขรัฐธรรมนูญ ถูกผูกขาดเป็นของนักกฎหมายมหาชนแต่เพียงกลุ่มเดียวไปแล้ว
จึงเป็นคำถามตามมาว่า จริงๆ แล้ว นักกฎหมายมหาชนคือใคร และคนที่จะสามารถเรียกตนเองว่าเป็นนักกฎหมายมหาชนนั้นจะต้องมีคุณสมบัติอย่างไร?

ก่อนอื่นจะต้องทำความเข้าใจก่อนว่า กฎหมายนั้นเราอาจแบ่งหรือจำแนกได้เป็นหลายประเภท สุดแต่จะใช้อะไรเป็นเกณฑ์ในการแบ่งแยก ถ้าเราใช้เนื้อหาของกฎหมายเป็นเกณฑ์ในการแบ่งแยก ก็อาจแบ่งแยกได้เป็น

- กฎหมายสารบัญญัติ (substantive law) ซึ่งกำหนดสิทธิและหน้าที่ของบุคคลโดยตรง และ
- กฎหมายวิธีสบัญญัติ (procedural law) ซึ่งกำหนดวิธีการเยียวยาเมื่อมีการละเมิดสิทธิหน้าที่เกิดขึ้น

แต่ถ้าเรายึดเอาลักษณะของนิติสัมพันธ์เป็นเกณฑ์ในการพิจารณาแยกประเภทกฎหมาย เพื่อประโยชน์ในการทำความเข้าใจกับลักษณะพิเศษอันเป็นผลของการแบ่งแยก ตลอดจนการใช้นิติวิธีในเชิงคดีและการศึกษาวิจัยแล้วก็สามารถแบ่งประเภทกฎหมายเป็น ๒ ประเภท คือ

- กฎหมายมหาชน (public law) ซึ่งกำหนดสถานะและนิติสัมพันธ์ระหว่างรัฐหรือหน่วยงานของรัฐกับเอกชน หรือกับหน่วยงานของรัฐด้วยกันเอง และ
- กฎหมายเอกชน (private law) ซึ่งกำหนดสถานะและนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกัน ในสถานะที่เท่าเทียมกัน

นอกจากวัตถุประสงค์ดังกล่าวแล้วการแบ่งประเภทกฎหมายเป็นกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชนก็อาจมีวัตถุประสงค์ที่แตกต่างกัน เช่น เพื่อประโยชน์ในการเรียนการสอน เพื่อประโยชน์ในการปฏิบัติหรือเพื่อประโยชน์ในการแบ่งเขตอำนาจศาล ในกรณีที่ประเทศนั้นมีหลายระบบศาล เช่น ถ้าเป็นคดีเกี่ยวกับกฎหมายเอกชนจะขึ้นศาลยุติธรรม แต่ถ้าเป็นคดีเดียวกับกฎหมายมหาชนจะขึ้นศาลรัฐธรรมนูญ หรือศาลปกครอง เป็นต้น. แต่ในระบบกฎหมายบางระบบหรือใน บางประเทศก็ไม่มีหรือไม่ยอมรับการแบ่งประเภทกฎหมายดังกล่าวข้างต้น

ในระบบกฎหมายหรือในประเทศที่มีการแบ่งประเภทกฎหมายออกเป็น"กฎหมายมหาชน"และ"กฎหมายเอกชน"เอง ก็ยังมีความเข้าใจหรือมีการให้ความหมายของกฎหมายมหาชน และกฎหมายเอกชนที่แตกต่างกันออกไป แล้วแต่ยุคสมัยหรือแล้วแต่ความเห็นของนักกฎหมายแต่ละคน

ในฝรั่งเศสถือว่า กฎหมายอาญาก็ดี กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาก็ดี กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งก็ดี ล้วนเป็นกฎหมายเอกชนทั้งสิ้น โดยมีเหตุผลว่า แม้กฎหมายเหล่านี้จะมีอำนาจรัฐเข้าไปเกี่ยวข้อง เช่น ในกฎหมายอาญามีการจับกุมผู้กระทำผิดโดยตำรวจ ไต่สวนและฟ้องคดีโดยอัยการ พิจารณาโดยศาล ซึ่งล้วนเป็นองค์กรของรัฐในกระบวนการยุติธรรมก็ตาม แต่นักกฎหมายฝรั่งเศสก็ยังถือว่าเป็นกฎหมายเอกชน เพราะความผิดอาญาส่วนใหญ่กำหนดขึ้นเพื่อรักษาความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนต่อกัน อาทิ ไม่ให้เอกชนลักทรัพย์กัน ฆ่ากัน ฯลฯ รัฐเป็นเพียงผู้รักษากติกา และกฎหมายอาญาก็มิใช่กฎหมายที่กำหนดนิติสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับเอกชนโดยตรง นอกจากนั้น การยอมให้ผู้เสียหายเข้าร่วมฟ้องคดีได้ก็ดี การกำหนดความผิดอันยอมความได้ไว้ก็ดี รวมถึงกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา หรือกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งในฝรั่งเศส, เบลเยียม, เนเธอร์แลนด์, ก็มีลักษณะเหตุผลคล้ายคลึงกันนี้

นักกฎหมายบางท่านอาจจะเห็นว่า สาขากฎหมายใดที่รัฐเข้ามามีบทบาทเกี่ยวข้องด้วยแล้ว ก็ถือว่าสาขากฎหมายนั้นเป็นกฎหมายมหาชนไปหมด ซึ่งความจริงแล้วไม่ว่าจะเป็นสาขากฎหมายอะไร รัฐย่อมจะมีส่วนเกี่ยวข้องด้วยเสมอ เพียงแต่จะเกี่ยวข้องมากหรือน้อยเท่านั้น

อย่างไรก็ตาม สาขากฎหมายที่นักกฎหมายส่วนใหญ่เห็นพ้องต้องกันแล้วว่าเป็นกฎหมายมหาชนอย่างแน่แท้ ก็คือกฎหมายรัฐธรรมนูญ(constitutional law) และกฎหมายปกครอง(administrative law) ที่หมายความรวมถึงกฎหมายการคลัง(public financial law)ด้วย

กฎหมายรัฐธรรมนูญ นั้นจะกำหนดการจัดอำนาจและองค์กรผู้ใช้อำนาจอธิปไตยในรัฐ กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ กฎหมายรัฐธรรมนูญจะครอบคลุมการจัดองค์กร การดำเนินการ อำนาจหน้าที่ และความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรดังกล่าวต่อกันและต่อประชาชน. โดยปกติสาระของกฎหมายรัฐธรรมนูญจะปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญเป็นหลัก แต่ยังมีกฎเกณฑ์อื่นที่ไม่ได้เป็นลายลักษณ์อักษรหรือเป็นลายลักษณ์อักษรแต่ไม่ได้รวมอยู่ในรัฐธรรมนูญด้วย เช่น กฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันตติวงศ์ และพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ซึ่งขยายรัฐธรรมนูญในรายละเอียด อาทิ กฎหมายรัฐสภา กฎหมายเลือกตั้ง เป็นต้น. รวมถึงกฎหมายรัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรแต่เป็นธรรมเนียมที่ถือปฏิบัติสืบต่อกันมา โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในฝ่ายนิติบัญญัติ ซึ่งเรียกว่า ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญ (convention of the constitution) นั่นเอง

ส่วนกฎหมายปกครอง เป็นกฎหมายที่กำหนดสถานะและความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายปกครองของรัฐต่อกันและต่อประชาชน ซึ่งในหลายกรณีผู้ดำรงตำแหน่งอาจมี ๒ ฐานะได้ เช่น รัฐมนตรีในฐานะฝ่ายการเมือง และในฐานะผู้บังคับบัญชาระดับสูงของฝ่ายปกครอง กล่าวคือ เมื่อใดรัฐมนตรีกระทำการอันเป็นเรื่อง "การกระทำของรัฐบาล" (act of government) ซึ่งจะมีระบบควบคุมและตรวจสอบทางการเมืองโดยรัฐสภา หรือโดยวิธีอื่นแล้ว ก็ต้องถือว่ารัฐมนตรีกระทำในฐานะฝ่ายการเมือง ซึ่งเป็นเรื่องของกฎหมายรัฐธรรมนูญ. แต่เมื่อใดรัฐมนตรีทำนิติกรรมทางปกครอง อันเป็นการใช้อำนาจในฐานะผู้บังคับบัญชาสูงสุดของกระทรวงนั้นๆ เช่น การแต่งตั้งข้าราชการ การอนุมัติ อนุญาต ฯลฯ ก็ต้องถือว่ารัฐมนตรีเป็นฝ่ายปกครอง ต้องอยู่ภายใต้หลักความชอบด้วยกฎหมายและการควบคุมโดยศาล ซึ่งเป็นเรื่องของกฎหมายปกครอง

ศาสตราจารย์ ดร.วิษณุ เครืองาม ได้ตั้งข้อสังเกตไว้ว่า กฎหมายรัฐธรรมนูญมีส่วนคล้ายกับกฎหมายปกครองที่ว่า ต่างเป็นกฎหมายมหาชนและวางระเบียบการปกครองของรัฐ แต่ก็มีความแตกต่างกันอยู่นั่นเอง กล่าวคือ

๑. ในด้านเนื้อหา กฎหมายรัฐธรรมนูญวางระเบียบการปกครองรัฐในระดับสูงและกว้างขวางกว่ากฎหมายปกครอง เช่น กล่าวถึงทั้งการเข้าสู่อำนาจ การสิ้นอำนาจ และระเบียบเกี่ยวกับฝ่ายบริหาร ฝ่ายนิติบัญญัติ และฝ่ายตุลาการ ในขณะที่กฎหมายปกครองวางระเบียบรัฐในทางปกครอง หรือการบริหารราชการแผ่นดินเท่านั้น โดยไม่เกี่ยวกับฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายตุลาการ ยิ่งกว่านั้น กฎหมายปกครองเพ่งเล็งการดำเนินการของฝ่ายปกครองที่เรียกว่า "บริการสาธารณะ" เป็นพิเศษ ในขณะที่กฎหมายรัฐธรรมนูญกำหนดเพียงว่าการให้บริการสาธารณะเป็นหน้าที่ของฝ่ายปกครองหรือฝ่ายบริหาร ส่วนที่ว่าจะกำหนดรูปแบบและวิธีการจัดบริการสาธารณะอย่างไร ก็เป็นเรื่องที่ต้องกำหนดกันในกฎหมายปกครองต่อไป

๒. ในด้านความสัมพันธ์ระหว่างราษฎรกับรัฐ แม้กฎหมายรัฐธรรมนูญจะเป็นกฎหมายมหาชน แต่ก็แสดงความเกี่ยวพันระหว่างรัฐกับราษฎรเอาไว้ด้วย หากแต่เป็นรูปของกลุ่มราษฎรเป็นส่วนรวม ในขณะที่กฎหมายปกครองแสดงความเกี่ยวพันระหว่างราษฎรเป็นรายบุคคลกับรัฐ ทั้งนี้ เพราะฝ่ายปกครองมีความเกี่ยวพันกับราษฎรเป็นรายบุคคลอยู่เป็นนิจ กฎหมายปกครองจึงต้องวางหลักเพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของราษฎร ในส่วนที่เกี่ยวกับการกระทำของฝ่ายบริหาร เพื่อปกป้องมิให้ฝ่ายปกครองบังคับเอาแก่ราษฎรตามใจชอบ

๓. ในด้านฐานะของกฎหมาย เมื่อกฎหมายรัฐธรรมนูญกำหนดกฎเกณฑ์การปกครองประเทศเป็นส่วนรวมและในทุกทาง ไม่ว่าส่วนที่เป็นรัฐประศาสโนบายหรือรัฐวิเทโศบาย กฎหมายรัฐธรรมนูญจึงมีความสำคัญมากกว่ากฎหมายปกครอง โดยเฉพาะอย่างยิ่งรัฐธรรมนูญนั้นโดยทั่วไปแล้ว ถือว่าเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ

จากขอบเขตและเนื้อหาที่กล่าวมาข้างต้นจึงเป็นที่พอจะอนุมานได้ว่า นักกฎหมายมหาชนหมายถึงผู้ที่มีความเชี่ยวชาญหรือความถนัดในการใช้กฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครองนั่นเอง ส่วนที่ว่าจะร่ำเรียนเน้นหนักมาทางไหน วิชาเอกอะไรนั้น คงเป็นเรื่องของคุณสมบัติส่วนตัวของแต่ละคน และ การที่จะเป็นนักกฎหมายมหาชนหรือไม่ ก็มิใช่เรื่องที่จะไปผูกขาดเป็นการเฉพาะว่าต้องเป็นใคร จบจากสถาบันไหน หรือสังกัดอยู่ในองค์กรใดเท่านั้นเช่นกัน

2. อย่าร่างรัฐธรรมนูญเพียงเพื่อหนีคนคนเดียว
ท่านที่เห็นชื่อเรื่องบทความนี้แล้วเข้าใจว่าผมอยู่ข้างอดีตนายกฯทักษิณแล้วละก็ ขอเรียนว่าเข้าใจผิดครับ เพราะผมเป็นฝ่ายที่ทั้งไม่เอารัฐประหารและต้านทักษิณมาโดยตลอด ฉะนั้น การที่จะอ่านบทความชิ้นนี้ต่อไปโดยคาดหวังว่าจะเป็นบทความที่เขียนขึ้นเพื่อเชียร์คุณทักษิณ ก็ขอเรียนได้เลยว่าผิดหวังครับ

ในขณะที่กระแสของการร่างรัฐธรรมนูญซึ่งถือได้ว่าเป็น "กฎหมาย" สูงสุดที่ใช้ในการปกครองประเทศ ประเด็นที่กำลังถกเถียงกันนั้นแทนที่ว่าจะทำอย่างไรจึงจะร่างรัฐธรรมนูญให้เป็นประชาธิปไตยมากที่สุด รองรับสิทธิประชาชนหรือสิทธิชุมชนให้มากที่สุด หรือทำอย่างไรจึงจะมีหลักประกันในความเป็นอิสระของสื่อในการเสนอข้อมูลข่าวสาร โดยไม่ถูกแทรกแซงเหมือนในสมัยคุณทักษิณ ไม่ว่าจะเป็นสื่อสิ่งพิมพ์หรือสื่ออื่นใดซึ่งหมายความรวมถึงสื่ออินเตอร์เน็ต ที่เจ้าหน้าที่เพียงคนเดียวก็สามารถปิดเว็บที่มีคนคลิกเป็นล้านครั้งได้ภายในชั่วอึดใจเดียว ดังเช่นการปิดเว็บของมหาวิทยาลัยเที่ยงคืนในอดีตที่ผ่านมา ฯลฯ

กอปรกับกระบวนการเอาผิดคุณทักษิณและพรรคพวก ก็กำลังดำเนินการอยู่อย่างเข้มข้นไม่ว่าจะเป็น คตส. สตง. ปปช. ฯลฯ ซึ่งผมเชื่อว่าน่าจะรอดยาก แต่กระบวนการร่างรัฐธรรมนูญกลับไปถกเถียงกันว่า ทำอย่างไรจึงจะกันคุณทักษิณออกไปหรือทำอย่างไรไม่ให้เกิดปัญหาดังเช่นสมัยคุณทักษิณเป็นนายกฯ อีก ทั้งๆ ที่ปัญหาที่ว่านั้น ก็เป็นปัญหาที่เกิดขึ้นได้ในทุกประเทศที่มีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย และประชาธิปไตยนั้นมีศักยภาพเพียงพอที่จะแก้ไขได้โดยตัวของมันเอง(self correction) เพียงแต่ต้องอดทนและใช้เวลา มิใช่การฉีกรัฐธรรมนูญทิ้งเสียดื้อๆ เช่นนี้ ซึ่งก็ยังแก้ไม่ได้อยู่ดี มีแต่จะยุ่งหนักเข้าไปอีกเพราะมีทั้งระเบิด ทั้งการเผาโรงเรียนลุกลามไปทั่วทุกภาค

อย่าลืมว่ารัฐธรรมนูญก็คือกฎหมาย และกฎหมายนั้นย่อมแตกต่างจากคำสั่ง ไม่ว่าจะเป็นคำสั่งธรรมดาหรือคำสั่งทางปกครอง เพราะกฎหมายต้องใช้บังคับเป็นการทั่วไป(general application) แต่คำสั่งธรรมดาหรือคำสั่งทางปกครองนั้น เป็นเรื่องที่ใช้กับผู้ที่เกี่ยวข้องโดยตรงเท่านั้นมิได้ใช้บังคับทั่วๆ ไป และกฎหมายเมื่อประกาศมีผลบังคับใช้แล้วก็ใช้ได้ตลอดไป (continuity) จนกว่าจะมีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกโดยกระบวนการที่ถูกต้องตามขั้นตอน

กฎหมายแตกต่างจากคำสั่งหรือคำพิพากษาของศาล เพราะคำสั่งหรือคำพิพากษาของศาลจะใช้บังคับได้ต่อเมื่อมีคดีเกิดขึ้น และมีผลผูกพันระหว่างคู่ความหรือคู่กรณีเกี่ยวข้องเท่านั้น ส่วนกฎหมายจะวางหลักเกณฑ์ไว้ทั่วๆ ไปสำหรับทุกคนจะต้องปฏิบัติตาม โดยจะอ้างว่าไม่รู้กฎหมายเพื่อให้พ้นจากความรับผิดไม่ได้ ดังภาษิตกฎหมายที่ว่า "ความไม่รู้กฎหมายไม่เป็นข้อ แก้ตัว"(ignorantia juris neminem excusat - ignorance of law shall not excuse )

ในเมื่อรัฐธรรมนูญก็คือกฎหมาย ดังนั้น รัฐธรรมนูญย่อมจะต้องเป็นไปตามหลักที่ว่าจะต้องใช้บังคับเป็นการทั่วไป ไม่ระบุเฉพาะเจาะจงว่าเพื่อประโยชน์ของบุคคลใดบุคคลหนึ่ง หรือว่ากำหนดให้เฉพาะบุคคลใดบุคคลหนึ่งต้องปฏิบัติตามเท่านั้น. กฎหมายบางอย่างอาจจะมีวัตถุประสงค์ที่จะให้ประโยชน์แก่บุคคลหรือวางความรับผิดชอบให้แก่บุคคลบางหมู่บางเหล่าก็ได้ แต่ก็ยังอยู่ในความหมายที่ว่าจะต้องใช้บังคับเป็นการทั่วไป เช่น พรบ.ประกันสังคมฯ แม้จะมีวัตถุประสงค์ให้ประโยชน์เฉพาะผู้อยู่ในข่าย แต่ก็มีผลบังคับเป็นการทั่วไป มิได้จำเพาะเจาะจงเฉพาะนาย ก หรือนาย ข เท่านั้น

โดยหลักของการร่างกฎหมายนั้น ย่อมต้องบัญญัติหลักเกณฑ์ออกมาเป็นเรื่องทั่วๆ ไป แต่ส่วนที่ว่าบุคคลใดจะเข้ามาเกี่ยวข้องกับกฎหมายนั้นๆ เป็นอีกเรื่องหนึ่ง เช่น ประมวลกฎหมายอาญา บางคนแทบจะไม่เคยต้องเข้ามาเกี่ยวข้องกับกฎหมายอาญาตั้งแต่เกิดจนตายเลยก็มี แต่กฎหมายก็ต้องบัญญัติไว้เป็นการทั่วไป เมื่อมีเรื่องเกี่ยวข้องแก่บุคคลใดขึ้นมาเมื่อใด ก็สามารถนำมาใช้ได้ทันที โดยมิต้องคำนึงถึงว่าบุคคลนั้นเป็นใคร

กฎหมายนั้นแม้จะตราออกมาเนิ่นนานแล้วก็ย่อมยังคงเป็นกฎหมายอยู่ แม้ในบางสมัยจะไม่ได้นำมาใช้เลยดังเช่นบทบัญญัติในหลายมาตราของรัฐธรรมนูญฉบับที่ผ่านมา ด้วยเหตุผลที่ว่า กฎหมายหากยังไม่มีการยกเลิกไปแล้วเมื่อหยิบยกขึ้นมาใช้คราใด ย่อมยังคงมีผลบังคับใช้ได้อยู่เสมอ ดังภาษิตกฎหมายที่ว่า "กฎหมายนอนหลับบางคราว แต่ไม่เคยตาย" (dormiunt aliquando leges,numquam moriuntur - the laws sometimes sleep, never die)

เมื่อพิจารณาถึงเนื้อหาของรัฐธรรมนูญที่กำลังพยายามร่างกันอยู่นี้ ก็ย่อมที่จะงดเว้นที่จะไม่กล่าวถึงส่วนที่เป็นหลักการของรัฐธรรมนูญ และส่วนที่เป็นเหตุผลของรัฐธรรมนูญฉบับนี้เสียไม่ได้

หลักการของรัฐธรรมนูญ (principle) ซึ่งหมายถึง สาระสำคัญของรัฐธรรมนูญทั้งฉบับนั้น มีหลักการอย่างไร จะต้องระบุให้ชัดว่าตกลงเราจะปกครองในระบอบไหนกันแน่ มิใช่ร่างออกมาแล้วจะเป็น"เผด็จการทุนนิยม"ก็ไม่ใช่ จะเป็น "ประชาธิปไตยขุนนางชาตินิยม"ก็ไม่เชิง และการที่จะห้อยท้ายในแต่ละมาตราว่า"ทั้งนี้ ตามกฎหมายบัญญัติ"นั้น ก็เอากันให้ชัดไปเลยว่า หากยังไม่มีกฎหมายบัญญัติแล้วมาตรานั้นจะใช้ได้หรือไม่ หรือจะต้องรอให้มีกฎหมายบัญญัติเสียก่อนจึงจะมีผลบังคับใช้เหมือนที่เคยๆ ตีความกันไว้ ซึ่งก็ยากที่ฝ่ายที่ถือครองอำนาจอยู่จะบัญญัติกฎหมายออกมาให้กระทบต่ออำนาจหน้าที่ของตนเอง ดังตัวอย่างของรัฐธรรมนูญที่ผ่านมาย่อมเป็นอุทาหรณ์ได้ดี

ส่วนเหตุผลของรัฐธรรมนูญ (rationale) ที่อยู่เบื้องหลังมาตราแต่ละมาตรานั้น เราสามารถค้นหาเหตุผลได้จากรายงานการประชุมของการร่างรัฐธรรมนูญ ซึ่งจะต้องบันทึกไว้อย่างละเอียดทุกถ้อยคำ เพราะเป็นการบันทึกการประชุมร่างกฎหมาย หากพบว่าเป็นการร่างรัฐธรรมนูญโดยคำนึงแต่เฉพาะเหตุผลเพียงเพื่อว่าจะกีดกันใครคนใดคนหนึ่ง หรือคนกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง โดยเฉพาะอย่างยิ่งนักการเมือง (ซึ่งถึงแม้ว่าจะชั่วๆ ดีๆ แต่ก็ถือได้ว่าเป็นตัวแทนที่ประชาชนเข้าถึงได้ง่ายกว่า ผู้ที่มาจากการแต่งตั้งทั้งหลาย) โดยไม่คำนึงถึงหลักการของรัฐธรรมนูญว่าเราปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตย ที่หัวใจของระบอบคือการให้สิทธิประชาชนเลือกผู้แทนของเขาเองนั้น ย่อมเป็นการ ไม่ถูกต้องเป็นแน่ เพราะอาจจะเป็นการยึดถือเอาแต่เพียงรูปแบบ โดยมองข้ามหลักการของประชาธิปไตยไปเสีย

หากแม้นว่ารัฐธรรมนูญที่กำลังร่างๆ กันอยู่นี้ขาดเสียซึ่งจิตวิญญาณของประชาธิปไตยที่แท้จริง เป็นแต่เพียงการร่างเพื่อหนีคนคนเดียว หรือกลุ่มเดียวแล้วไซร้ ผมคงเป็นคนหนึ่งล่ะที่จะไปออกเสียงประชามติไม่ยอมรับร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ แล้วอย่าเหมารวมว่าผมเป็นพวกไม่รักชาติ เพราะไม่รับร่างรัฐธรรมนูญเหมือนที่บางคนกำลังพยายามปลุกระดมอยู่ในขณะนี้
(หมายเหตุ เผยแพร่ครั้งแรกในกรุงเทพธุรกิจฉบับประจำวันที่ ๑๔ กุมภาพันธ์ ๒๕๕๐)

3. ความไม่รู้เรื่องการเลือกตั้งของผู้ยกร่างรัฐธรรมนูญ
แน่นอนว่าการเลือกตั้งมิใช่ทั้งหมดของประชาธิปไตย เพราะในประเทศเผด็จการก็มีการเลือกตั้งเช่นกัน แต่ว่าเป็นการเลือกตั้งแบบบังคับเลือกหรือเป็นแต่เพียงรูปแบบเท่านั้น แต่ในระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตยแบบตัวแทน(representative democracy) การเลือกตั้งจะเป็นสิ่งที่บ่งชี้ว่า ประเทศนั้นเป็นประชาธิปไตยที่แท้จริงหรือไม่ เพราะการเลือกตั้งเป็นวิธีการคัดสรรคน เพื่อเข้ามาดำเนินกิจกรรมทางการเมืองแทนประชาชนทั้งประเทศ

จากการที่ได้มีข้อสรุปของคณะอนุกรรมาธิการร่างรัฐธรรมนูญออกมาบางส่วนบ้างแล้วนั้น โดยรวมผมไม่ติดใจอะไรเพราะเป็นเรื่องของรายละเอียดปลีกย่อย ซึ่งก็ต้องลองผิดลองถูกกันไปจนกว่าจะมีการแก้ไขหรือมีใครมาฉีกทิ้งอีก แต่มีประเด็นสำคัญประเด็นหนึ่งที่ผมติดใจเพราะดูเหมือนว่า จะแสดงให้เห็นถึงความไม่รู้(เรื่อง) เกี่ยวกับหลักการพื้นฐานหรือหัวใจของการเลือกตั้งในระบอบประชาธิปไตยแบบตัวแทนของผู้ยกร่าง ซึ่งก็คือประเด็นที่เสนอเกี่ยวกับการกำหนดเขตเลือกตั้งว่าให้มีเขตละสามคน แต่ผู้มีสิทธิเลือกได้เพียงคนเดียว ที่ถึงแม้ว่าจะยังไม่ใช่ข้อยุติสุดท้ายก็ตาม ซึ่งผมเกรงว่าจะเตลิดเปิดเปิงเข้ารกเข้าพงไปมากกว่านี้

หลักการพื้นฐานหรือหัวใจของการเลือกตั้งในระบอบประชาธิปไตย

๑) เป็นการทั่วไป(in general) หมายความว่า บุคคลที่มีสิทธิออกเสียงเลือกตั้งเป็นบุคคลทั่วไปที่มีอายุเข้าเกณฑ์ตามที่กฎหมายกำหนด ซึ่งโดยทั่วไปคือ ๑๘ ปีหรือ ๒๐ปีบริบูรณ์ แล้วแต่จะกำหนด แต่ต้องไม่จำเพาะเจาะจงว่าเป็นคนชนชั้นใด เพศใด หรือมีฐานะทางการเงินอย่างไร ทั้งนี้เพราะอำนาจอธิปไตยเป็นของทุกคน ไม่เพียงแต่เฉพาะคนบางกลุ่มบางพวกดังเช่นอเมริกาในยุคแรกๆ สิทธิเลือกตั้งจำกัดเฉพาะผู้ชายเท่านั้น ต่อมาจึงขยายไปถึงสตรีและคนดำด้วย

๒) เป็นอิสระ(free voting) หมายความว่า ในการเลือกตั้งนั้นประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งต้องมีอิสระอย่างเต็มที่ ที่จะเลือกตัวแทนของตน ไม่ได้ถูกขู่บังคับ กดดัน ชักจูง หรือได้รับอิทธิพลใดๆ ทั้งสิ้น ไม่ว่าจะจากเจ้าพ่อ เจ้าแม่ หรือผู้มีบารมีต่างๆ ทั้งในเครื่องแบบและนอกเครื่องแบบ

๓) มีระยะเวลาที่แน่นอน(periodic election) การเลือกตั้งจะต้องมีการกำหนดว่า การเลือกตั้งทั่วไปแต่ละครั้ง จะได้ผู้แทนมาทำหน้าที่เป็นระยะเวลากี่ปี อาจจะ ๔ ปีหรือ ๖ ปีก็แล้วแต่จะกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ

๔) เป็นการลงคะแนนลับ(secret voting) เพื่อให้ผู้ที่เลือกตั้งสามารถเลือกบุคคลที่ตนต้องการเข้าไปเป็นตัวแทนของตนได้อย่างมีอิสระ ไม่ต้องเกรงใจใคร หรืออยู่ภายใต้อิทธิพลของใคร ในการเลือกตั้งทุกครั้งจึงต้องกำหนดให้แต่ละคนสามารถเข้าไปในคูหาเลือกตั้งได้ครั้งละ ๑ คนเท่านั้น และไม่จำเป็นจะต้องบอกผู้อื่นหรือแม้แต่ศาลว่าตนเองเลือกใคร ตัวอย่างของการเลือกตั้ง ๒ เมษายน ๒๕๔๙ ที่ผ่านมา ซึ่งได้ถูกยกเลิกไปเหตุหนึ่งก็เนื่องมาจาก การจัดการเลือกตั้งที่การลงคะแนนไม่เป็นความลับ เพราะจัดคูหาให้ผู้ใช้สิทธิหันหลังออก ทำให้บุคคลภายนอกอาจล่วงรู้ว่าเลือกใครหรือไม่เลือกใคร หรือแม้กระทั่งการกาช่องไม่ลงคะแนนที่อยู่ล่างสุดของใบลงคะแนน เป็นต้น

๕) มีความบริสุทธิ์ยุติธรรม(fair election) ต้องมีการดูแลการเลือกตั้งไม่ให้มีการทุจริต ไม่ว่าจะเป็นการซื้อสิทธิ ขายเสียง หรือใช้วิธีการใดใดที่ทำให้การเลือกตั้งไม่เป็นไปอย่างบริสุทธิ์ยุติธรรม

๖) หนึ่งคน หนึ่งเสียง(one man one vote) ผู้ที่เลือกตั้งทุกคนมีสิทธิในการออกเสียงได้เพียง ๑ เสียงเท่ากัน ไม่ว่าจะมีฐานะอย่างไร หรือมีบทบาทในบ้านเมืองเช่นไร. ตาสี ตาสา ยายมี ยายมา หรือองคมนตรีก็ย่อมมีสิทธิออกเสียงได้ ๑ เสียงเท่ากัน และคนกรุงเทพฯ หรือคนแม่ฮ่องสอน ก็ย่อมมีสิทธิออกเสียงได้คนละ ๑ เสียงเท่ากัน เช่นกัน

แต่จากข้อเสนอของคณะอนุกรรมาธิการฯ ที่เสนอให้มีการกำหนดเขตเลือกตั้งใหม่ โดยให้ใช้เขตเลือกตั้งที่มีพื้นใหญ่ขึ้นและมีจำนวนผู้แทนได้ ๓ คน แต่ให้ผู้มีสิทธิเลือกตั้งมีสิทธิลงคะแนนเลือกได้เพียง ๑ คนเท่านั้น โดยอ้างว่าเพื่อป้องกันปัญหาการซื้อสิทธิขายเสียงเหมือนระบบเดิม ที่ให้มีเขตการเลือกตั้งเขตละ ๑ คน ซึ่งมีการทุ่มเงินและแข่งขันทางการเมืองสูง ทำให้พรรคเล็กๆ เสียเปรียบ โดยเชื่อว่าหากเป็นเขตใหญ่แล้วจะทำให้พรรคที่ทุ่มซื้อเสียงเห็นว่าไม่คุ้มค่า จะทำให้พรรคเล็กๆ มีโอกาสและมีความเป็นธรรมในการเลือกตั้งยิ่งขึ้น นั้น

เมื่อพิจารณาถึงข้อเสนอดังกล่าวแล้ว นอกจากจะไม่ชอบด้วยหลักการพื้นฐานหรือหัวใจของการเลือกตั้งในระบอบประชาธิปไตยแล้ว ยังเป็นการมุ่งทำลายระบบพรรคการเมืองซึ่งเป็นสื่อกลางที่จะเชื่อมโยงระหว่างประชาชนกับรัฐบาลอย่างรุนแรงอีกด้วย เพราะคงจะมีการต่อสู้หักหลังทิ่มแทงในพรรคเดียวกันเองอย่างแน่นอน และในจังหวัดเล็กๆ เช่น ระนองหรือแม่ฮ่องสอนที่มีผู้แทนเพียง ๑ - ๒ คนจะทำอย่างไร คงไม่ต้องไปผนวกรวมเข้ากับจังหวัดข้างเคียงเพื่อให้ได้ผู้แทน ๓ คนกระนั้นหรือ

แล้วหากมีการผนวกรวมกับจังหวัดข้างเคียง เวลากล่าวอ้างความเป็นผู้แทนจะกล่าวอ้างความเป็นผู้แทนของจังหวัดใด และหากไม่ผนวกรวมจังหวัดอื่นเล่า ก็ย่อมทำให้ประชาชนในจังหวัดใหญ่มีผู้แทนในเขตของตนเองได้ถึง ๓ คน แต่จังหวัดเล็กมีได้เพียง ๑ หรือ ๒ คน แทนที่จะมีผู้แทนได้เขตละ ๑ คนเท่าเทียมกันหมดทั้งประเทศเช่นเดิม ซึ่งก็ย่อมเป็นการเลือกปฏิบัติเสมือนหนึ่งว่าเป็นพลเมืองชั้น๑ หรือพลเมืองชั้น ๒ ชั้น ๓ ไปเสีย ทั้งๆที่เป็นคนไทยเหมือนกัน

เหตุหนึ่งที่การร่างรัฐธรรมนูญที่กำลังทำๆ กันอยู่ในปัจจุบันนี้ไม่ค่อยได้รับการยอมรับ ก็เพราะเป็นผลมาจากการทำรัฐประหาร ดังแนวคิดทางกฎหมายที่ว่า ดอกผลที่มาจากต้นไม้ที่เป็นพิษ(fruit of the poisonous tree)ย่อมเป็นพิษเสมอฉันใด รัฐธรรมนูญที่มาจากผลผลิตของการรัฐประหาร ย่อมไม่มีทางเป็นประชาธิปไตยได้ก็ฉันนั้น และส่อเค้าว่าจะแท้งเอาเสียง่ายๆ ก็เพราะเหตุว่าที่มาที่ไปของผู้ร่าง และวิธีการคัดสรรที่ดูพิลึกพิลั่น โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การจำเพาะเจาะจงกีดกันผู้ที่เป็นสมาชิกพรรคการเมือง(กว่า ๒๐ ล้านคน) ซึ่งเป็นสิทธิพื้นฐานของประชาชนในระบอบประชาธิปไตยไม่ให้มีสิทธิเป็น ผู้ร่างด้วย ก็ยิ่งทำให้เห็นได้ว่า "คนใช้ไม่ได้ทำ คนทำไม่ได้ใช้"

และการร่างรัฐธรรมนูญที่มี "นักวิชาการขุนนาง"(bureaucratic technocrat) เป็นหลัก ก็ย่อมที่จะร่างออกมาเพื่อสนองตัณหาทางวิชาการและสนองชนชั้นของตนเองเท่านั้น จึงเปรียบเสมือน "ช่างตัดผม"(ขอยืมคำจาก ม.เที่ยงคืนหน่อยนะครับ)ที่ตัดตามใจตนเอง โดยไม่ถามความเห็นของเจ้าตัวเลยว่าต้องการอย่างไร. อันที่จริงช่างตัดผมก็ต้องตัดตามใจเจ้าของศีรษะใช่ไหมครับ จะมาอ้างว่าประชาชนยังโง่อยู่ต้องให้ "อภิชน"เป็นคนจัดการให้นั้นตกยุคไปแล้ว เพราะประชาชนย่อมมีสิทธิที่จะเลือกตัวแทนของเขาเองอย่างเท่าเทียมกัน ไม่ว่าเขาจะโง่หรือฉลาดก็ตาม

4. อำนาจตุลาการกับอำนาจอธิปไตยของปวงชน
องค์ประกอบที่สำคัญที่สุดของความเป็นรัฐคือ อำนาจอธิปไตย (sovereignty) เพราะเป็นอำนาจสูงสุดในการปกครองประเทศ โดยเป็นอำนาจที่จะบังคับให้ประชาชนภายในรัฐปฏิบัติ หรืองดเว้นปฏิบัติ และยังใช้ในการอ้างสิทธิเพื่อป้องกันไม่ให้กลุ่มอำนาจอื่นๆ เข้ามามีอำนาจเหนือพื้นที่ที่รัฐนั้นๆ อ้างอำนาจอธิปไตยอยู่ หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ อำนาจอธิปไตยคืออำนาจสูงสุดในการปกครองประเทศ หรืออำนาจทางกฎหมายที่มีลักษณะเบ็ดเสร็จเด็ดขาด (final legal authority) โดยอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดนั้น จะขึ้นอยู่กับเจตนารมณ์ของประชาชนผู้ที่เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยที่แท้จริงเป็นสำคัญ

โดยลักษณะสำคัญของอำนาจอธิปไตยนั้น จะแบ่งแยกไม่ได้ (indivisibility) เพราะหากมีการแบ่งแยกจะทำให้รัฐเดิมถูกแบ่งออกไปและมีรัฐเกิดใหม่ขึ้นมา เช่น สหภาพโซเวียตเมื่ออำนาจอธิปไตยถูกแบ่งแยก จะแตกสลายกลายเป็นรัฐเล็กรัฐน้อยต่างๆ กว่า ๒๐ รัฐ, หรือตัวอย่างที่เห็นได้ชัดอีกตัวอย่างหนึ่งก็คือ การที่ติมอร์ตะวันออกแยกออกจากอินโดนีเซีย เมื่อ ๓ - ๔ ปีก่อนนั่นเอง

อย่างไรก็ตาม ถึงแม้ว่าอำนาจอธิปไตยจะแบ่งแยกไม่ได้ แต่เราสามารถจำแนกการใช้อำนาจอธิปไตยได้ (separation of power) ซึ่งโดยปกติอำนาจอธิปไตยจะถูกจำแนกการใช้เป็นอำนาจนิติบัญญัติ, อำนาจบริหาร, และอำนาจตุลาการ. เนื่องเพราะเหตุว่าอำนาจอธิปไตยเป็นอำนาจสูงสุด ผู้ที่ใช้อำนาจนี้จึงมีอำนาจมากที่สุด ยิ่งถ้าผู้ใช้อำนาจมีอำนาจทั้ง ๓ ทางด้วยแล้ว ย่อมจะเกิดผลภัยต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชน ดังนั้น เพื่อเป็นการประกันเสรีภาพของประชาชน จึงต้องมีการจำแนกการใช้อำนาจอธิปไตย เป็น ๓ ส่วน โดยมีหลักการที่สำคัญว่า ผู้ใช้อำนาจทั้งสามส่วนนั้นสามารถตรวจสอบถ่วงดุลกันได้ (check and balance) ด้วยความเชื่อที่ว่าอำนาจต้องควบคุมอำนาจด้วยกันเองจึงจะได้ผล

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช ๒๕๔๐ ที่เพิ่งถูกฉีกไป ได้กำหนดการจัดระเบียบแห่งการใช้อำนาจอธิปไตย โดยวางอยู่บนพื้นฐานของหลักการแบ่งแยกอำนาจเช่นเดียวกับรัฐธรรมนูญของรัฐเสรีประชาธิปไตยอื่นๆ ดังจะเห็นได้จากมาตรา ๓ ที่ว่า "อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้"

รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวมอบหมายให้รัฐสภาเป็นองค์กรหลัก ในการใช้อำนาจอธิปไตยกระทำการทางนิติบัญญัติ และให้คณะรัฐมนตรีเป็นองค์กรหลักในการใช้อำนาจอธิปไตยกระทำการทางบริหาร แต่เปิดโอกาสให้คณะรัฐมนตรีเข้าไปร่วมใช้อำนาจอธิปไตยกระทำการทาง นิติบัญญัติกับรัฐสภาได้ อาทิ ให้มีสิทธิเสนอร่างพระราชบัญญัติ ตามมาตรา ๑๖๙ มีสิทธิถวาย คำแนะนำและยินยอมให้พระมหากษัตริย์ทรงตราพระราชกำหนดให้ใช้บังคับเช่นพระราชบัญญัติ ตามมาตรา ๒๑๙ และมาตรา ๒๒๐ ฯลฯ

และเปิดโอกาสให้รัฐสภาเข้าไปร่วมใช้อำนาจอธิปไตยกระทำการทางบริหารกับคณะรัฐมนตรี อาทิ ให้มีอำนาจพิจารณาอนุมัติงบประมาณรายจ่ายของแผ่นดิน ตามมาตรา ๑๗๙ ให้สมาชิกวุฒิสภาและสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรมีสิทธิตั้งกระทู้ถามรัฐมนตรีในเรื่องใดเรื่องหนึ่งที่เกี่ยวกับงานในหน้าที่ได้ ตามมาตรา ๑๘๓ และมาตรา ๑๘๔ ให้วุฒิสภาและสภาผู้แทนราษฎร มีอำนาจเลือกสมาชิกของแต่ละสภา ตั้งเป็นกรรมาธิการสามัญและมีอำนาจเลือกบุคคลผู้เป็นสมาชิกหรือมิได้เป็นสมาชิก ตั้งเป็นคณะกรรมาธิการวิสามัญเพื่อทำการสอบสวนการบริหารราชการแผ่นดิน เรื่องต่างๆ ได้ ตามมาตรา ๑๘๙ ฯลฯ

อนึ่ง ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐสภากับคณะรัฐมนตรีก็มีลักษณะถ่วงดุลอำนาจซึ่งกันและกัน ดังจะเห็นได้จากความในมาตรา ๑๘๕ ที่ให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจำนวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในห้า ของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของสภาผู้แทนราษฎร มีสิทธิเข้าชื่อเสนอญัตติขอเปิดอภิปรายทั่วไป เพื่อลงมติไม่ไว้วางใจรัฐมนตรีเป็นรายบุคคลหรือทั้งคณะ และความในมาตรา ๑๑๖ ที่ให้คณะรัฐมนตรีมีสิทธิถวายคำแนะนำและยินยอมให้พระมหากษัตริย์ทรงตราพระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎร เพื่อให้มีการเลือกตั้งสภาผู้แทนราษฎรใหม่

ศาลซึ่งเป็นองค์กรผู้ใช้อำนาจอธิปไตยกระทำการทางตุลาการนั้น มาตรา ๒๓๓ ที่บัญญัติว่า "การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีเป็นอำนาจของศาล ซึ่งต้องดำเนินการตามรัฐธรรมนูญตามกฎหมาย และในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์" ซึ่งแสดงให้เห็นว่าศาลเป็นผู้ใช้อำนาจอธิปไตยพิจารณาพิพากษาอรรถคดีแต่เพียงผู้เดียว รัฐสภาและคณะรัฐมนตรีไม่มีโอกาสเข้ามาร่วมใช้อำนาจนี้กับศาลได้แต่อย่างใด. การยึดโยงระหว่างอำนาจตุลาการกับอำนาจอื่นนั้น มีเพียงการให้ความเห็นชอบของวุฒิสภาในการแต่งตั้งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ และตุลาการศาลปกครอง โดยมาตรา ๒๕๗ และ ๒๗๗ ไม่รวมถึงผู้พิพากษาหรือประธานศาลฎีกาแต่อย่างใด ส่วนการตรวจสอบก็จะทำได้เพียงการถอดถอนโดยวุฒิสภาตามมาตรา ๓๐๓ เท่านั้น

ในเรื่องของการยึดโยงกับอำนาจอธิปไตยอื่นของอำนาจตุลาการนั้น ได้มีการถกแถลงทางวิชาการของไทยเรากันค่อนข้างมากขึ้นในระยะหลังๆ โดยฝ่ายที่เห็นว่ายังขาดการยึดโยงหรือการตรวจสอบการใช้อำนาจตุลาการ เห็นว่าน่าจะมีการยึดโยงกับอำนาจอธิปไตยอื่น ส่วนผู้ที่เห็นว่าที่เป็นอยู่ปัจจุบันนี้คือมีอยู่แล้ว เพราะมีการตรวจสอบกัน อาทิ การตรวจสอบคำพิพากษาโดยศาลในลำดับสูงกว่า หรือในองค์ประกอบของคณะกรรมการตุลาการศาลยุติธรรมหรือ ก.ต. เองก็มีบุคคลภายนอกเข้ามาเป็นกรรมการด้วยเช่นกัน

แต่ก็ได้รับการโต้แย้งว่าการตรวจสอบคำพิพากษานั้นเป็นการตรวจสอบเพื่อใช้อำนาจไปแล้ว มิใช่การดุลและคานก่อนการใช้อำนาจและการตรวจสอบกันเอง และหากเป็นคำพิพากษาในลำดับสูงสุดแล้วไซร้ก็ย่อมเป็นที่ยุติ. ส่วนองค์ประกอบของ ก.ต. นั้นมีเพียง ๒ คนจากทั้งหมด ๑๕ คน เท่านั้น ซึ่งเมื่อเปรียบเทียบกับต่างประเทศแล้วจะเห็นได้ว่า

- ก.ต. โปรตุเกส มี ๑๗ คน คนในศาล ๗ คน นอกศาล ๗ คน ที่เหลือมาจากการแต่งตั้งของประธานาธิบดี โดยเป็นคนในศาล ๑ คน คนนอกศาล ๑ คน ประธานศาลฎีกาอีก ๑ คน เป็นโดยตำแหน่ง

- ก.ต. สเปน มี ๒๑ คน จากคนในศาล ๑๒ คน คนนอก ๘ คน แต่ทั้งหมดมาจากการแต่งตั้งของสภาฯ ไม่นับประธานศาลซึ่งเป็นโดยตำแหน่งอีก ๑ คน

- ก.ต. ฝรั่งเศส มี ๑๒ คน มาจากศาล ๕ คน อัยการ ๑ คน จากกฤษฎีกาอีก ๑ คน โดยให้แต่ละองค์กรเลือกกันเอง ที่เหลืออีก ๓ คน มาจากการเลือกของวุฒิสภา ๑ คน สภาผู้แทน ๑ คน ประธานาธิบดีเลือกมาอีก ๑ คน และก็มี ก.ต. โดยตำแหน่งคือตัวประธานาธิบดีเอง และรัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรม

- ก.ต. อิตาลี มี ๒๗ คน เป็นโดยตำแหน่ง ๓ คน ศาลเลือกมา ๑๖ คน อีก ๘ คนมาจากอาจารย์มหาวิทยาลัยที่สภาแต่งตั้ง

- ในอังกฤษเองก็มีการปรับปรุงการคัดเลือกผู้พิพากษาใหม่แล้วตาม Constitutional Reform Act 2005 โดยเดิมให้ Lord Chancellor เป็นประธานศาลฎีกาและ Lord Chief Justice ๑๒ คน ก็เปลี่ยนใหม่แล้ว ตั้งแต่วันที่ ๓ เมษายนที่ผ่านมานี้เอง โดยมีคณะกรรมการขึ้นมาคณะหนึ่งคือ Judicial Appointments Commission จำนวน ๑๕ คน มาจากศาล ๕ คน ประชาชน ๖ คน จากศาลแขวงหรือ magistrate ที่เป็นผู้พิพากษาที่ไม่ใช่ผู้พิพากษาอาชีพ จากศาลไกล่เกลี่ยหรือ tribunal อีก ๑ คน จากทนายความอีก ๒ คน

- ส่วนของอเมริกาเอง ที่ผู้พิพากษาศาลสูงจะต้องได้รับการรับรองจากวุฒิสภาฯ โดยเสียงข้างมาก นั้น ได้มีแนวคิดจากพรรคดีโมแครต เรียกร้องมาตั้งแต่ปี ๒๐๐๒ ว่า ควรที่จะมีการเปลี่ยนระบบจากการรับรองโดยเสียงข้างมากธรรมดา (simple majority) จากเดิมไปเป็นระบบเสียงข้างมากพิเศษ (super majority) จากคะแนนเสียงเกินกึ่งหนึ่งเป็น ๖๐% เป็นอย่างน้อย เพราะเป็นเรื่องที่มีการดุลและคานอำนาจกับคนที่จะเข้าไปใช้อำนาจตุลาการตลอดชีวิต

ที่กล่าวมาทั้งหมดนี้ก็เพื่อชี้ให้ผู้ที่จะมีหน้าที่ร่างรัฐธรรมนูญเห็นว่า การดุลและคานอำนาจอธิปไตยในส่วนของการใช้อำนาจตุลาการนั้น น่าจะมีการตรวจสอบและยึดโยงกับอำนาจอธิปไตยอื่นด้วย มิใช่ว่ามีแต่อำนาจบริหารและอำนาจนิติบัญญัติเท่านั้นที่ตรวจสอบและยึดโยงกัน แต่ในส่วนของอำนาจตุลาการแทบจะไม่มีตรวจสอบและยึดโยงกับอำนาจอธิปไตยอื่นเลย ทั้งๆที่เป็นผู้ใช้อำนาจอธิปไตยของปวงชนเช่นกัน

5. ตุลาการมิใช่ผู้วิเศษ
ผมเชื่อว่าระบบการคัดเลือกบุคคลเข้าสู่ตำแหน่งผู้พิพากษาตุลาการ น่าจะมีความบริสุทธิ์ยุติธรรมมากกว่าหน่วยงานอื่น, ผมเชื่อว่าผู้พิพากษาตุลาการ น่าจะมีระบบการควบคุมจริยธรรมและคุณธรรมที่เข้มข้นมากกว่าวงการอื่น, ผมเชื่อว่าผู้พิพากษาตุลาการน่าจะมีความรู้ความเชี่ยวในตัวบทกฎหมายกฎหมายดีกว่าผู้อื่น. แต่ผมไม่เชื่อว่าผู้พิพากษาตุลาการจะมีความรู้ความเชี่ยวชาญในเรื่องการเมืองการปกครองมากกว่าผู้อื่น จนต้องมีบทบาทหน้าที่ในร่างรัฐธรรมนูญที่กำลังร่างๆ อยู่นี้อย่างมากมาย นอกเหนือจากหน้าที่ในการพิจารณาพิพากษา อรรถคดีตามปกติ

บทบาทที่ว่านี้ มีทั้งการสรรหาองค์กรอิสระทั้งหมด ที่โดยหลักแล้วถือได้เป็นองค์กรของรัฐฝ่ายบริหารประเภทหนึ่ง เพียงแต่ไม่ขึ้นการบังคับบัญชาต่อนายกรัฐมนตรีเท่านั้นเอง มิใช่อำนาจอธิปไตยใหม่หรืออำนาจอธิปไตยที่สี่แต่อย่างใด ไม่ว่าจะเป็นคณะกรรมการการเลือกตั้ง คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน และแม้กระทั่งคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ ที่อำนาจการสรรหาอยู่ในมือของคณะบุคคลเพียง ๕ คน คือ ประธานศาลรัฐธรรมนูญ, ประธานศาลฎีกา, ประธานศาลปกครองสูงสุด, ประธานสภาผู้แทนราษฎร, และผู้นำฝ่ายค้านในสภาผู้แทนราษฎร. ซึ่งมีอัตราส่วนของตุลาการ ๓ ใน ๕ เข้าไปแล้ว และ ๒ รายหลังนี้ลืมไปได้เลย หากมีการยุบสภาหรือครบวาระการดำรงตำแหน่งแล้วรอเลือกตั้งใหม่ อำนาจทั้งหมดจึงตกอยู่กับฝ่ายตุลาการล้วนๆ

ที่น่าทึ่งมากก็คือ ผู้พิพากษาตุลาการยังเป็นคณะกรรมการสรรหาสมาชิกวุฒิสภา ซึ่งเป็นองค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติ ซึ่งคณะกรรมการที่ว่านี้ประกอบไปด้วยประธานศาลรัฐธรรมนูญ, ประธานกรรมการการเลือกตั้ง, ประธานผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา, ประธานกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ, ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน, ผู้พิพากษาในศาลฎีกาฯ จำนวน ๑ คน, และตุลาการในศาลปกครองสูงสุดฯ จำนวน ๑ คน

และที่น่าตกใจก็คือผู้พิพากษาตุลาการ ยังเป็นกรรมการในองค์กรเทวดาตามมาตรา ๖๘ วรรคสองที่บัญญัติว่าในกรณีที่ประเทศตกอยู่ในภาวะวิกฤติ เหตุการณ์คับขัน หรือเกิดสถานการณ์จำเป็นอย่างยิ่งทางการเมือง ให้มีการประชุมร่วมกันระหว่างนายกรัฐมนตรี, ประธานสภาผู้แทนราษฎร, ประธานวุฒิสภา, ผู้นำฝ่ายค้านในสภาผู้แทนราษฎร, ประธานศาลรัฐธรรมนูญ, ประธานศาลฎีกา, ประธานศาลปกครองสูงสุด, และประธานองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ เพื่อพิจารณาหาทางป้องกันหรือแก้ไขปัญหาดังกล่าว ซึ่งประเด็นที่ว่ามันจะได้ผลหรือไม่เพียงใดนั้นมีผู้วิพากษ์ไว้มากแล้ว แต่ในที่นี้จะพิเคราะห์ในประเด็นที่เป็นการนำผู้พิพากษาตุลาการ เข้าไปทำหน้าที่ตัดสินปัญหาทางการเมือง ซึ่งมิใช่ปัญหากฎหมายที่อยู่ในอำนาจหน้าที่ของฝ่ายตุลาการ ว่ามีความถูกต้องหรือเหมาะสมตามหลักของการแบ่งแยกอำนาจเพียงใด

นอกเหนือจากความรู้พื้นฐานทั่วๆ ไปที่เราเรียนมาตั้งแต่ชั้นประถมศึกษาว่า อำนาจอธิปไตยนั้นเราสามารถจำแนกการใช้ได้ เป็นอำนาจบริหารที่ผู้ใช้อำนาจคือคณะรัฐบาล, อำนาจนิติบัญญัติที่ผู้ใช้อำนาจคือรัฐสภา, และอำนาจตุลาการที่ผู้ใช้อำนาจคือศาลแล้ว ในการบริหารราชการบ้านเมืองของประเทศประชาธิปไตยนั้น จำเป็นจะต้องใช้หลัก "นิติรัฐ" ซึ่งมีสาระสำคัญคือ

(๑) บรรดาการกระทำทั้งหลายขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหาร จะต้องชอบด้วยกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติ กล่าวคือ องค์กรของรัฐฝ่ายบริหารจะมีอำนาจสั่งการให้ราษฎรกระทำการหรือละเว้นไม่กระทำการอย่างหนึ่งอย่างใดได้ ต่อเมื่อมีบทบัญญัติแห่งกฎหมายให้อำนาจไว้อย่างชัดแจ้ง และจะต้องใช้อำนาจนั้นภายในกรอบที่กฎหมายกำหนดไว้

(๒) บรรดากฎหมายทั้งหลายที่องค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติได้ตราขึ้น จะต้องชอบด้วยรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง กฎหมายที่ให้อำนาจแก่องค์กรของรัฐฝ่ายบริหาร ล่วงล้ำเข้าไปในแดนแห่งสิทธิเสรีภาพของราษฎรนั้น จะต้องมีข้อความระบุไว้อย่างชัดเจนพอสมควรว่า ให้องค์กรของรัฐฝ่ายบริหารองค์กรใดมีอำนาจล่วงล้ำเข้าไปในแดนแห่งสิทธิเสรีภาพของราษฎรได้ในกรณีใด และภายในขอบเขตอย่างใด และกฎหมายดังกล่าวจะต้องไม่ให้อำนาจแก่องค์กรของรัฐฝ่ายบริหาร ล่วงล้ำเข้าไปในแดนแห่งสิทธิเสรีภาพของราษฎร เกินขอบเขตแห่งความจำเป็นเพื่อธำรงรักษาไว้ซึ่งผลประโยชน์สาธารณะ

(๓) การควบคุมไม่ให้การกระทำขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหารขัดต่อกฎหมายก็ดี การควบคุมไม่ให้กฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญก็ดี จะต้องเป็นอำนาจหน้าที่ขององค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการ ซึ่งมีความเป็นอิสระจากองค์กรของรัฐฝ่ายบริหาร และองค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติ

จะเห็นได้ว่าในสาระสำคัญของหลัก "นิติรัฐ" ได้มีการกำหนดบทบาทหน้าที่ของแต่ละองค์กรไว้อย่างชัดแจ้งแล้ว ว่าแต่ละฝ่ายมีอำนาจหน้าที่อย่างไร ฉะนั้น การที่มีการยกร่างรัฐธรรมนูญให้อำนาจและบทบาทหน้าที่ของฝ่ายตุลาการ ด้วยการก้าวล่วงไปยังอำนาจอธิปไตยอื่น อันได้แก่อำนาจนิติบัญญัติและอำนาจบริหาร นอกเหนือจากการใช้อำนาจตุลาการของตนดังเช่นที่กล่าวมาในตอนต้นนั้น จึงไม่ชอบด้วยหลักนิติรัฐอันเป็นหัวใจของการปกครองในระบอบประชาธิปไตยนั่นเอง

อย่าลืมว่าผู้พิพากษาตุลาการก็คือปุถุชนคนธรรมดา ย่อมมีรัก โลภ โกรธ หลง และแน่นอนว่าว่าย่อมมิใช่เทวดาหรือผู้วิเศษที่จะดลบันดาลให้การเมืองการปกครองเป็นไปด้วยความเรียบร้อยดังที่บางคนคาดหวัง น่าเสียดายที่ตามมาตรา ๒๖ ของรัฐธรรมนูญฯ ฉบับชั่วคราวปี ๔๙ กำหนดให้ ๑๒ องค์กรและคณะบุคคลที่เสนอความเห็นต่อร่างรัฐธรรมนูญในส่วนขององค์กรตุลาการนั้น มีเพียงศาลฎีกาและศาลปกครองสูงสุดเท่านั้น ซึ่งน่าจะเปิดกว้างรับฟังความเห็นไปยังศาลในลำดับล่าง หรือแม้กระทั่งสำนักงานศาลฯ ซึ่งก็ถือได้ว่าเป็นองคาพยพขององค์กรตุลาการเช่นกันด้วย ว่าเขาเหล่านั้นมีความคิดเห็นต่อบทบาทของผู้พิพากษาตุลาการในร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่นี้อย่างไร

บางทีความเห็นที่ได้อาจจะทำให้ใครหลายคนหน้าแตกเป็นริ้วชนิดที่หมอไม่รับเย็บ ต้องรีบเข้าเกียร์ถอยหลังจนแทบไม่ทันก็เป็นได้ ดังบันทึกความเห็นของศาลฎีกาเกี่ยวกับร่างรัฐธรรมนูญนี้เมื่อ ๑ พฤษภาคมที่ผ่านมา ก็คงเป็นอุทาหรณ์ได้เป็นอย่างดี

(หมายเหตุ เผยแพร่ครั้งแรกในกรุงเทพธุรกิจฉบับประจำวันพุธที่ ๙ พฤษภาคม ๒๕๕๐)

คลิกไปอ่านต่อบทความตอนที่ ๒

++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

คลิกไปที่ กระดานข่าวธนาคารนโยบายประชาชน

นักศึกษา สมาชิก และผู้สนใจบทความมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
ก่อนหน้านี้ สามารถคลิกไปอ่านได้โดยคลิกที่แบนเนอร์

สารบัญข้อมูล : ส่งมาจากองค์กรต่างๆ

ไปหน้าแรกของมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน I สมัครสมาชิก I สารบัญเนื้อหา 1I สารบัญเนื้อหา 2 I
สารบัญเนื้อหา 3 I สารบัญเนื้อหา 4 I สารบัญเนื้อหา 5 I สารบัญเนื้อหา 6
ประวัติ ม.เที่ยงคืน

สารานุกรมลัทธิหลังสมัยใหม่และความรู้เกี่ยวเนื่อง

webboard(1) I webboard(2)

e-mail : ~~midnightuniv(at)gmail.com~~

หากประสบปัญหาการส่ง e-mail ถึงมหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจากเดิม
[email protected]

ให้ส่งไปที่ใหม่คือ
~~midnight2545(at)yahoo.com~~
มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจะได้รับจดหมายเหมือนเดิม

มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนกำลังจัดทำบทความที่เผยแพร่บนเว็บไซต์ทั้งหมด กว่า 1300 เรื่อง หนากว่า 25000 หน้า
ในรูปของ CD-ROM เพื่อบริการให้กับสมาชิกและผู้สนใจทุกท่านในราคา 150 บาท(รวมค่าส่ง)
(เริ่มปรับราคาตั้งแต่วันที่ 1 กันยายน 2548)
เพื่อสะดวกสำหรับสมาชิกในการค้นคว้า
สนใจสั่งซื้อได้ที่ ~~midnightuniv(at)gmail.com~~ หรือ
~~midnight2545(at)yahoo.com~~

สมเกียรติ ตั้งนโม และคณาจารย์มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
(บรรณาธิการเว็บไซค์ มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน)
หากสมาชิก ผู้สนใจ และองค์กรใด ประสงค์จะสนับสนุนการเผยแพร่ความรู้เพื่อเป็นวิทยาทานแก่ชุมชน
และสังคมไทยสามารถให้การสนับสนุนได้ที่บัญชีเงินฝากออมทรัพย์ ในนาม สมเกียรติ ตั้งนโม
หมายเลขบัญชี ~~xxx-x-xxxxx-x~~ ธนาคารกรุงไทยฯ สำนักงานถนนสุเทพ อ.เมือง จ.เชียงใหม่
หรือติดต่อมาที่ ~~midnightuniv(at)yahoo.com~~ หรือ ~~midnight2545(at)yahoo.com~~