ตุลาการศาสตร์ กับ ร่างรัฐธรรมนูญใหม่
ตุลาการภิวัตน์: อํานาจตุลาการในร่างรัฐธรรมนูญไทย
พิเชษฐ เมาลานนท์ และคณะ : เขียน
ทีมวิจัยปัญหาตุลาการศาสตร์" แห่งคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยนีกาตะ (ญี่ปุ่น)

เค้าโครงการอภิปรายเกี่ยวกับเรื่องตุลาการศาสตร์นี้ กองบรรณาธิการ ม.เที่ยงคืนได้รับมาจากผู้เขียน
เป็นร่างเกี่ยวกับหัวข้อที่จะใช้ในการการสัมมนาทางวิชาการเรื่อง
"วิเคราะห์รัฐธรรมนูญ ๒๕๕๐ ของ สสร. ดีกว่าปี ๒๕๔๐ หรือไม่ เพราะอะไร"
โดยผู้เขียนรับหน้าที่อภิปรายในเรื่องเกี่ยวกับอำนาจตุลาการในร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่
ประกอบด้วยสาระสำคัญดังตัวอย่างหัวข้อต่อไปนี้...

วิชา ตุลาการศาสตร์ร, สุขภาวะของสังคม และอำนาจตุลาการ,
ตุลาการภิวัตน์" คืออะไร?, สิทธิเสรีภาพที่ขาดหาย,
ศาลไม่อาจมีอํานาจเหนือรัฐธรรมนูญ, ความไร้น้ำยาของศาลไทย (เฉพาะ) ในวลี "ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ",
ทําอย่างไรจะให้ศาลไทยไม่หงอ ต่ออํานาจทางการเมือง, ตัวอย่างการปฏิรูปสถาบันตุลาการในอังกฤษ,
บทบาทขององค์กรกึ่งตุลาการ,คนไทยควรเขียนรัฐธรรมนูญเช่นไร ในเรื่องอํานาจตุลาการ, เป็นต้น
(midnightuniv(at)gmail.com)

หมายเหตุ: บทความชิ้นนี้เป็นการแปลงไฟล์มาจาก pdf ดังนั้นอาจมีตัวสะกด และวรรณยุกต์ผิดพลาดในบางแห่งของบทความ
หากพบข้อผิดพลาดดังกล่าวกรุณาแจ้งให้ทราบด้วยเพื่อจะได้แก้ไขให้ถูกต้องสมบูรณ์

บทความเพื่อประโยชน์ทางการศึกษา
ข้อความที่ปรากฏบนเว็บเพจนี้ ได้มีการแก้ไขและตัดแต่งไปจากต้นฉบับบางส่วน
เพื่อความเหมาะสมเป็นการเฉพาะสำหรับเว็บไซต์แห่งนี้
บทความมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน ลำดับที่ ๑๒๕๔
เผยแพร่บนเว็บไซต์นี้ครั้งแรกเมื่อวันที่ ๒๐ พฤษภาคม ๒๕๕๐
(บทความทั้งหมดยาวประมาณ ๙.๕ หน้ากระดาษ A4)

++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

ตุลาการศาสตร์ กับ ร่างรัฐธรรมนูญใหม่
ตุลาการภิวัตน์: อํานาจตุลาการในร่างรัฐธรรมนูญไทย
พิเชษฐ เมาลานนท์ และคณะ : เขียน
ทีมวิจัยปัญหาตุลาการศาสตร์" แห่งคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยนีกาตะ (ญี่ปุ่น)

พระราชดํารัส ๒๕ เมษายน ๔๙ : พระราชทานแก่คณะตุลาการศาลยุติธรรม
เดี๋ยวนี้ประชาชนทั่วไปเขาหวังในศาล โดยเฉพาะศาลฎีกา ขึ้นชื่อว่าศาลต้องดีและมีความซื่อสัตย์สุจริต มีเหตุมีผล และมีความรู้ ...
วันนี้ต้องอยู่ที่ผู้พิพากษาศาลฎีกาเป็นสําคัญ ศาลอื่นๆ ศาลปกครอง ศาลรัฐธรรมนูญ ศาลอะไร ไม่มีข้อที่จะอ้างได้มากกว่าศาลฎีกา ... ประชาชนทั้งประเทศ และประชาชนทั่วโลกจะอนุโมทนา จะเห็นว่าผู้พิพากษาศาลฎีกาในเมืองไทยยังมีน้ำยา เป็นคนมีความรู้ ...
ขอขอบใจแทนประชาชนทั่วทั้งประเทศที่มีผู้พิพากษาศาลฎีกาที่เข้มแข็ง ต่อสู้ ต่อสู้นะ ต่อสู้เพื่อความดี ต่อสู้เพื่อความยุติธรรมในประเทศ ขอขอบใจ

พระราชดํารัส ๒๕ เมษายน ๔๙ : พระราชทานแก่คณะตุลาการศาลปกครอง
"ที่ท่านปฏิญาณมานั้นสําคัญมาก หน้าที่ของท่านกว้างขวางมาก ท่านอาจจะนึกว่หน้าที่ของผู้ที่เป็นศาลปกครอง มีขอบข่ายไม่กว้างขวาง ที่จริงกว้างขวางมาก" - "ถ้าท่านไม่เกี่ยวข้อง ท่านลาออกดีกว่า"

บทวิเคราะห์
พระราชดํารัส ๒๕ เมษายน ๒๕๔๙: ผมจะเริ่มจากการพิจารณาว่าในหลวงท่านตรัสอะไรไว้บ้าง ในเรื่องของอํานาจตุลาการ

วิชา ตุลาการศาสตร์: ผมจะเกริ่นนําเสนอต่อมหาชนคนไทยว่า นี่คือวิชาที่ศึกษาว่าด้วยบทบาททางสังคมของตุลาการ (The Social Functions of the Judiciary) ซึ่งมีความสําคัญมาก ที่มหาชนไทย และสื่อมวลชนไทยจะต้องใส่ใจในการวิเคราะห์ (ในทางสร้างสรรคแและให้ความเคารพต่อตุลาการไทย) ว่าทําอย่างไรจะให้ตุลาการไทยเป็นผู้พิทักษ์สิทธิเสรีภาพของประชาชน (Thai Judges as Human Rights Defenders)

สุขภาวะของสังคม และอำนาจตุลาการ: สุขภาวะของสังคม (Social Health) ไม่ใช่เรื่องที่ว่าด้วยระบบการแพทย์และสาธารณสุข (Public Health) เท่านั้น แต่ยังเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับความเป็นธรรมทางสังคม (Social Justice) ด้วย เพราะถ้าสมาชิกในสังคมรู้สึกว่าพวกเขาได้รับความเป็นธรรม พวกเขาจะยอมรับสภาวะความเป็นอยู่ในสังคมนั้น และไม่เกิดการต่อต้านในรูปแบบต่างๆ เช่น การแย่งชิง ,ความรุนแรง ,การแก้แค้น ,และอาชญากรรม ,ฯลฯ - - จึงทําให้สังคมนั้นเป็น "สังคมที่ดีงาม และอยู่เเย็นเป็นสุขร่วมกัน"

เหตุนี้ "A just society is a healthy society." -- "สังคมที่เป็นธรรม คือสังคมที่มีสุขภาวะดี"
ถ้สถาบันตุลาการ มีการจัดระบบและมีบทบาทที่เหมาะสมในสังคม สถาบันตุลาการย่อมเป็นกลไกสําคัญที่อาจนํามาซึ่งสุขภาวะที่ดีในสังคมได้ (Healthy Society) - - การเขียนรัฐธรรมนูญ โดยให้อํานาจหน้าที่ที่กว้างขวางอย่างเหมาะสมแก่อํานาจตุลาการ จึงมีความสําคัญต่อสังคมไทยในสุขภาวะที่ดี (Healthy Thai Society)

ตุลาการภิวัตน์ คืออะไร?: ผมจะชี้ว่า "ตุลาการภิวัตน์" ไม่ใช่การที่ ๓ ศาลหันหน้ามาประชุมกันเพื่อแก้ข้อขัดแย้งทางการเมือง แต่เป็นการที่ทุกศาลมุ่ตัดสินคดีที่พิทักษ์สิทธิเสรีภาพของประชาชน โดยการตีความตามความเป็นธรรม คือ

(๑) ตีความก้าวข้ามตัวบท (Judicial Activism)
(๒) ตีความวางนโยบายสังคม (Judicial Policy Making)

และด้วยเหตุนี้ "ตุลาการภิวัตน์" จึงมิได้จบลงแล้ว ดังที่ตุลาการไทยไม่น้อยเข้าใจกันผิดๆ แต่เพิ่งเริ่มต้นขึ้น

อํานาจตุลาการที่แผ่ขยายขึ้น ในการตัดสินคดีวางนโยบายสังคม ที่เดิมทีเป็นอํานาจหน้าที่ของอํานาจนิติบัญญัติ และอำนาจบริหาร: อํานาจตุลาการที่แผ่ขยายขึ้นในต่างประเทศ (รวมทั้งในอังกฤษ) เป็นการสะสมมาจากการตัดสินคดีโดยศาล ก่อนที่จะนํามาเขียนในรัฐธรรมนูญ เหตุนี้ การวิเคราะห์คําตัดสินโดยศาลต่างชาติ เทียบกับศาลไทยจึงมีความสําคัญยิ่ง โดยเฉพาะในคดีที่เกี่ยวพันกับการทํามาหากินและชีวิตความเป็นอยู่ของประชาชน เช่น คดีสิ่งแวดล้อม, คดีสิทธิชุมชน, คดีชุมชนแออัด, ไปจนถึงคดีคอรัปชั่น และคดีแปรรูปรัฐวิสาหกิจ เป็นต้น

สิทธิเสรีภาพที่ขาดหาย: สิทธิเสรีภาพในบางประการยังขาดหายไปในร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ เช่น สิทธิในที่อยู่อาศัย (Housing Rights) โดยจะอ้างหลักการของสหประชาชาติเพื่อให้ชาวสลัมมีเครื่องมือทางกฎหมายไว้ต่อสู้กับหลักกฎหมายเรื่องกรรมสิทธิ์เอกชน (Private Property) และหลักกฎหมายเรื่องบุกรุก (Trespassing)

- สิทธิในทรัพย์สิน: ร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ยังเน้นอยู่กับเรื่องกรรมสิทธิ์เอกชน (Private Property) โดยไม่ใส่ใจในหลักเรื่องทรัพย์สินชุมชน (Communal Ownership)

- วลี "ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ": แม้ร่างรัฐธรรมนูญจะแก้ไขดีขึ้นกว่าเดิมมาก แต่ยังมีประเด็นที่คนไทยยังไม่เข้าใจในเรื่องเกี่ยวกับหน้าที่ของศาลที่จะต้องปรับใช้กฎหมายเสมอตาม มาตรา ๒๗ แห่งรัฐธรรมนูญเดิม อํานาจการตีความของศาล
(มาตรา ๒๗: สิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญนี้รับรองไว้โดยชัดแจ้ง โดยปริยาย หรือโดยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ย่อมได้รับการคุ้มครอง และผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล และองค์กรอื่นของรัฐโดยตรงในการตรากฎหมาย การใช้บังคับกฎหมาย และการตีความกฎหมายทั้งปวง)

- ศาลไม่อาจมีอํานาจเหนือรัฐธรรมนูญ: มาตรา ๒๘ วรรค ๓ ตามร่างใหม่นั้นเขียนผิดหลักการกฎหมายที่บอกว่า "แม้ยังไม่มีกฎหมายลูก ก็ให้ประชาชนมีสิทธิเสรีภาพได้ทันที โดยการร้องขอต่อศาล" - - เพราะนั่นคือ Constitutional Rights ที่ประชาชนมีสิทธิอยู่แล้ว ศาลไม่มีอํานาจเหนือรัฐธรรมนูญในการให้อนุญาตหรือไม่อนุญาตแก่ประชาชนให้มีสิทธิตามรัฐธรรมนูญ

- ความไร้น้ำยาของศาลไทย (เฉพาะ) ในวลี "ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ": คําว่า "น้ำยา" เป็นคําของในหลวงท่าน ดังที่ตรัสเมื่อ ๒๕ เมษายน ๒๕๔๙ - ผมจะวิเคราะห์ว่า การที่ "ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ" ตามรัฐธรรมนูญเดิมไม่ Function นั้น เป็นเพราะความไร้น้ำยาของศาลไทย ไม่ใช่เป็นเพราะรัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐ เขียนไม่ชัด - ดังนั้น แม้รัฐธรรมนูญใหม่จะแก้ไขเกี่ยวกับ "ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ" อย่างไรก็ตาม ถ้าศาลไทยยังไร้น้ำยาอยู่ ถึงเขียนกฎหมายอย่างไร คนไทยก็ไม่มีสิทธิเสรีภาพขึ้นมาอย่างจริงจัง เพราะตุลาการไทยจะตีความรัฐธรรมนูญใหม่ในลักษณะ Conservative ต่อไป

- หลักบังคับศาลให้ปรับใช้กฎหมาย: หลักเรื่องศาลต้องปรับใช้กฎหมายเสมอในเรื่องตามมาตรา ๒๗ ยังคงมีอยู่เสมอหรือไม่ ผมต้องตรวจดูอีกครั้งหนึ่ง และจะพูดในปัญหานี้

- อิสรภาพของศาลไทยยังขาดหาย: คนไทยคงรู้สึกกันโดยทั่วไปว่า แม้รัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐ จะจัดตั้งศาลใหม่ขึ้นมา ๒ แห่ง คือ ศาลรัฐธรรมนูญ และศาลปกครอง แต่เราก็ไม่รู้สึกว่า

o ศาลรัฐธรรมนูญมีอิสรเสรีที่แท้จริงในการตัดสินคดีการเมือง โดยเฉพาะคดีซุกหุ้น

o ส่วนศาลปกครองนั้น เราก็รู้สึกกันว่า ท่านตัดสินคดีคุณทักษิณยุบสภา โดยไม่กล้าขืนอํานาจในบ้านเมืองของคุณทักษิณ

o นอกจากนี้ ในแง่ของสิทธิเสรีภาพของประชาชน ศาลปกครองยังตีความคําว่า "ผู้เสียหาย" แคบอย่างน่าตกใจในมาตรฐานสากลโลก ทําให้ชาวบ้านมีโอกาส Access to Court (การเข้าถึงศาล)ได้น้อยมาก - ครั้งหนึ่ง ผมเคยเขียนบทความวิเคราะห์คําพิพากษาศาลปกครองไว้ว่า ศาลปกครองของไทยท่านมีลักษณะ "ไม่ใส่ใจเรื่องสิทธิ ยึดติดแต่กฎหมาย" "Highly Legal Formalistic, Least Right-Conscious" (ดูวารสารข่าว "กฎหมายใหม่" ฉบับที่ ๗๘ ธันวาคม ๒๕๔๙ หน้า ๓๑)

ทําอย่างไรจะให้ศาลไทยไมหงอ ต่ออํานาจทางการเมือง: ทําอย่างไรจะให้ศาลไทยทั้ง ๓ ศาล โดยเฉพาะศาลรัฐธรรมนูญ และศาลปกครองมีอิสรภาพแห่งตุลาการ (Judicial Independence) โดยไม่ตกอยู่ภายใต้ระบบอิทธิพลของฝ่ายการเมือง - นี่เป็นประเด็นที่สําคัญอย่างยิ่งที่เราควรขบคิดในรัฐธรรมนูญใหม่นี้ด้วย

ตัวอย่างการปฏิรูปสถาบันตุลาการในอังกฤษ: ผมจะชี้ว่า อังกฤษซึ่งเป็นชาติแม่แห่งระบอบประชาธิปไตย แม้แก้ไขรัฐธรรมนูญเมื่อปี ๒๐๐๕ ในเรื่องอํานาจตุลาการโดยให้ยกเลิกสภาขุนนางที่ทําหน้าที่เป็นศาลฎีกามาเป็นเวลาราว ๑.๒๐๐ ปี และให้ตั้งศาลฎีกาขึ้นมาใหม่ตามโมเดลของสหรัฐอเมริกา ทั้งนี้เพราะ

o ปัญหาเรื่องการแบ่งแยกอํานาจ (Separation of Powers): นี่คือกรณีที่ Law Lords (ตุลาการขุนนาง) ในสภาขุนนาง ต่างเป็นทั้งอํานาจนิติบัญญัติ และอํานาจตุลาการ อยู่ในคนเดียวกัน

o ปัญหาเรื่องอิสรภาพของตุลาการ (Judicial Independence): เพราะอังกฤษเข้าเป็นสมาชิก EU ซึ่งบังคับให้อํานาจตุลาการของทุกชาติสมาชิก ต้องมีอิสรภาพในแง่ Judicial Independence โดยเฉพาะ Human Rights Act 2002 ที่อังกฤษรับมาจาก EU มีบทบังคับเช่นนั้นเพื่อให้ประกันแก่สิทธิเสรีภาพของประชาชน

o ปัญหาเรื่องการคัดเลือกตัวตุลาการ: เหตุผลที่สําคัญมากในประการสุดท้ายก็คือ รัฐบาลแรงงานของอังกฤษ ต้องการยกเลิกจารีตประเพณีในเรื่องการคัดเลือกตัวตุลาการเข้ามาตัดสินคดีในชั้นฎีกาว่า ไม่ต้องการให้เป็นขุนนางเสมอไป เพระนั่นไม่ใช่ระบบการคัดเลือกตุลาการที่ถูกต้องสําหรับการปกป้องคุ้มครองสิทธิเสรีภาพให้ประชาชน

เนื่องจากการคัดเลือกตัวตุลาการมีความสําคัญอย่างยิ่ง ดังนั้น อังกฤษจึงเปลี่ยนแปลงจารีตประเพณีที่มีมา ๑,๒๐๐ ปีเสียใหม่ และศาลฎีกาแห่งใหม่ของอังกฤษจะเริ่มตัดสินคดีแทนสภาขุนนางในปี ๒๐๐๙ ซึ่งขณะนี้กําลังบูรณะอาคารศาลฎีกากันอยู่

เหตุนี้ ผมต้องการจะชี้ให้คนไทยและตุลาการไทยเห็นว่า การแก้ไขรัฐธรรมนูญในเรื่องอํานาจตุลาการนั้นมีความสําคัญสูงสุดเช่นไร ต้อการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน ซึ่งเป็นสิ่งที่สําคัญอย่างยิ่งสําหรับชาติประชาธิปไตยสมัยใหม่ ดังนั้น การแก้ไขรัฐธรรมนูญจึงจําต้องพิจารณาหมวด "ศาล" เสียใหม่ให้ดีด้วย ไม่ใช่ว่า ถ้าแก้ไขในเรื่องสิทธิเสรีภาพให้มากขึ้นแล้ว หรือแก้ไขในเรื่องเกี่ยวกับวลี "ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ" ให้ดีขึ้นแล้ว สิทธิเสรีภาพของประชาชนจะได้รับการคุ้มครองดังที่คาดหวัง เพราะสถาบันที่เป็นผู้ตัดสินคดีในด่านสุดท้าย ได้แก่สถาบันตุลาการ

ระบบการคัดเลือกตุลาการ: ในเรื่องการคัดเลือกตัวตุลาการนั้น ขณะนี้ ทั่วโลกตื่นตัวให้ชาวบ้านและภาคประชาสังคมเข้ามามีส่วนร่วมในการเป็นผู้พิพากษาร่วมกับผู้พิพากษาอาชีพด้วย ยกตัวอย่างเช่นในญึ่ปุ่น ได้ใช้ระบบใหม่ที่เรียกว่า Lay Judge ให้คนธรรมดามีหน้าที่ต้องเข้ามาเป็นผู้พิพากษาเฉพาะในคดีอาญา โดยจะคัดเลือกเป็นรายคดีไป จึงต่างกับระบบผู้พิพากษาสมทบของไทย และไม่ใช่ระบบ Jury ของฝรั่ง

ไทยควรจะคิดอะไรหรือไม่ในเรื่องนี้? - นี่จึงไม่ใช่กรณีอย่างไทย ที่พวกเราอยากเข้าไปเป็นผู้พิพากษาสมทบเพื่อ "เกียรติยศแก่วงศ์ตระกูล" เพราะเลือกกันเป็นรายคดี โดยการจับฉลาก ไม่มีการเล่นพรรคเล่นพวก ซึ่งคนญี่ปุ่น ๘๐% ไม่สนใจอยากเป็น Lay Judge เพราะเสียเวลาทํามาหากิน (คนบ้านเขาจึงต่างกับคนบ้านเรามาก)

บทบาทขององค์กรกึ่งตุลาการ: ในเรื่องเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนนี้ ควรมีการพิจารณาทั้งโครงสร้างว่า ทําอย่างไรที่จะให้ Judicial Organs (คือ ๓ ศาล) กับ Quasi Judicial Organs (โดยเฉพาะคณะกรรมการสิทธิ และผู้ตรวจการแผ่นดินรัฐสภา) ทําหน้าที่ประสานกันได้ให้ดีขึ้นในแง่เป็นช่องทางที่จะทําให้ประชาชนมี Access to Justice (การเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม)ได้ดีขึ้น - นี่ก็คืออีกประเด็นหนึ่งที่จะต้องพิจารณาในแง่โครงสร้าง

โครงสร้างอํานาจตุลาการ: ผมจะศึกษาโครงสร้างของอํานาจตุลาการ (ในหมวด ๑๐ ว่าด้วย "ศาล") ตามร่างรัฐธรรมนูญใหม่ และจะวิเคราะห์จากหลักวิชาการในสาขา "ตุลาการศาสตร์" (Judicial Process)

แนวคิด ๗ ข้อเรื่อง "คนไทยควรเขียนรัฐธรรมนูญเช่นไร ในเรื่องอํานาจตุลาการ": ผมจะเสนอแนวคิดว่า ถ้าจะทําให้ชาวบ้าน และประชาชนตาสี-ตาสา มีการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม(Access to Justice) และมีสิทธิเสรีภาพแล้ว รัฐธรรมนูญไทยควรเขียนเช่นไร ในเรื่องอํานาจตุลาการ

แนวคิดเรื่อง คนไทยควรเขียนรัฐธรรมนูญเช่นไร ในเรื่องอํานาจตุลาการ ? ++++++++++++++++++++++++++++++++++
พิเชษฐ เมาลานนท์
นิลุบล ชัยอิทธิพรวงศ์ และพรทิพย์ อภิสิทธิวาสนา
ทีมวิจัยปัญหาตุลาการศาสตร์" แห่งคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยนีกาตะ (ญี่ปุ่น)

๑. หลักเรื่อง Access to Justice - กล่าวคือ ตุลาการไทยพึงตีความคําว่า "ผู้เสียหาย" อย่างกว้าง เพื่อเปิดโอกาสให้ประชาชนมีช่องทางอาศัยอํานาจศาลเป็นที่พึ่งแหล่งสุดท้ายได้ ทั้งนี้ โดยผมจะเสนอตัวอย่างของศาลอังกฤษที่ตัดสินคดีในลักษณะ Judicial Activism (การตีความก้าวข้ามตัวบท) ในคดีปกครอง ที่ก้าวหน้ามากที่สุดแห่งหนึ่งในยุโรป (อ้าง Waltman, 1991) และตีความคําว่า "ผู้เสียหาย" กว้างขวางมากขึ้นกว่าเดิม ทั้งๆ ที่ตุลาการอังกฤษทราบดีว่า การทําเช่นนั้นจะทําให้มีคดีเข้ามาสู่ศาลมากขึ้น และจะทําให้งานของตนเองล้นมือ (Waltman, 1991: 41)

๒. หลักการเรื่อง Judicial Transparency - ซึ่งหมายความว่าศาลไทยต้องตีพิมพ์เผยแพร่คําพิพากษาของศาลทุกระดับทางเว็บไซต์ เพื่อให้ประชาชนได้รับทราบข้อมูลอย่างเต็มที่และรวดเร็ว โดยไม่ต้องเกรงกลัวว่า ประชาชนจะมีปฏิกิริยาอย่างไรต่อคําตัดสินของศาล

๓. หลักการเรื่อง Judicial Accountability - ซึ่งหมายความว่าตุลาการไทยต้องใจกว้างมากขึ้น ในการให้ประชาชนวิพากษ์วิจารณ์คําตัดสินของศาลในเชิงวิชาการ โดยไม่ถือเป็นการละเมิดอํานาจศาล หรือหมิ่นศาล

๔. หลักการเรื่อง Judicial Communication with the Mass - ซึ่งได้แก่

(๑) ศาลไทยควรยอมให้มีระบบ Amicus Curiae (ภาษาอังกฤษแปลว่า Friend of Court และผมแปลว่า "มิตรของศาล") ซึ่งเป็นการให้ประชาชนให้ข้อมูลแก่ศาล ก่อนการตัดสินคดี ได้ว่าการตัดสินคดีใดคดีหนึ่ง ควรคํานึงถึงข้อมูลเรื่องใดบ้าง เพราะศาลอาจคิดไม่ถึง

(๒) ศาลควรเดินเผชิญสืบ เพื่อไปดูสถานที่เกิดด้วยตนเอง ที่ภาษาฝรั่งเรียกว่า "On-site Inspection" ซึ่งจะทําให้การตัดสินคดีเป็นไปในลักษณะที่ตุลาการมีความเข้าใจในเรื่องนั้นถ่องแท้ยิ่งขึ้น และเข้าใจความทุกข์ยากของชาวบ้าน โดยเฉพาะในคดีที่เกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม, ข้อขัดแย้งในการแย่งชิงทรัพยากรธรรมชาติ ฯลฯ

๕. หลักการเรื่อง Affirmative Action - ซึ่งได้แก่การให้ความคุ้มครองแก่ผู้ด้อยโอกาสในสังคม ซึ่งเรียกว่าเป็นการให้สิทธิพิเศษแก่ผู้ด้อยโอกาสบางกลุ่ม มากกว่าคนที่มีโอกาสดีกว่า ทั้งนี้เพื่อการทําให้"โอกาสของคนเราที่เกิดมาไม่เท่าเทียมกัน" ได้เท่าเทียมกันมากยิ่งขึ้น

๖. หลักเรื่อง "ศาลจะไม่ตัดสินคดีโดยอ้างว่าไม่มีกฎหมายไม่ได้" - นี่คือหลักการที่ศาลไทยจะอ้างต่อไปไม่ได้ว่า "ยังไม่มีกฎหมายลูก" เพราะวลี "ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ" ซึ่งเรื่องนี้ยังโยงกับรัฐธรรมนูญไทย ๒๕๔๐ มาตรา ๒๗ ที่ไทยรับมาจากเยอรมนีอีกด้วย

๗. หลักเรื่อง "ความเป็นธรรมอยู่เหนือกฎหมาย" - ซึ่งมีความหมาย ๒ นัยยะ คือ

(๑) ศาลต้องตีความตามความเป็นธรรมยิ่งกว่าตามตัวอักษร ซึ่งนําไปสู่แนวปฏิบัติเรื่อง Judicial Activism (การตีความข้ามตัวบท)

(๒) ศาลต้องตีความวางนโยบายเพื่อความเป็นธรรมในสังคม คือ Judicial Policy Making ในกรณีที่ฝ่ายนิติบัญญัติชักช้าในการออกกกฎหมาย และฝ่ายบริหารไม่กล้าตัดสินใจในการรักษาความเป็นธรรมทางสังคมให้กับชาวบ้าน

หมายเหตุ ++++++++++++++++++++++++++++++++
ยังต้องปรับปรุง: ข้อสังเกตทั้ง ๗ ข้อข้างต้นนี้ เป็นการประมวลจากความคิดหยาบๆ ซึ่งต้องปรับปรุงให้รอบคอบกว่านี้ และอาจจะมีข้ออื่นใดเพิ่มเติมอีกด้วย

กระแสข่าว: มีข่าวภายในมาว่า ตุลาการไทยไม่ได้มีความคิดอะไรมากในการใช้ประโยชน์จากโอกาสในการแก้ไขรัฐธรรมนูญครั้งนี้ ที่จะปฏิรูปกระบวนการตุลาการ แต่คิดในเรื่องที่เล็กน้อย เช่นได้ฟังมาว่า จะแก้ไขอายุเกษียณจาก ๖๐ เป็น ๗๐ ซึ่งดูจะเป็นการแก้ไขเพื่อผลประโยชน์ของตัวตุลาการ ยิ่งกว่าจะแก้ไขเพื่อผลประโยชน์ของประชาชนคนไทยส่วนรวม ซึ่งเข้าใจได้ยากว่า ถ้าแก้ไขเพิ่มอายุเกษียณให้เป็น ๗๐ แล้ว ชาวบ้านตาสีตาสา จะได้ประโยชน์อะไรกับการแก้ไขเช่นนี้

ข้อคิดจากกรณีอังกฤษ: ข้อมูลเรื่องอังกฤษปฏิรูประบบตุลาการครั้งใหญ่ จึงอาจให้ข้อคิดกับตุลาการไทยได้บ้างว่า มีเรื่องที่พึงคิดมากกว่าการแก้ไขเรื่องอายุเกษียณมากมายหลายเรื่องนัก - และถ้าตุลาการไทยท่านไม่สนใจที่จะไตร่ตรองในเรื่องนี้ นักวิชาการและภาคประชาสังคมไทย ก็ควรเรียกร้องให้ท่านไตร่ตรอง และให้ สสร. นําเรื่องนี้ไปพิจารณา

สกัดจากพระราชดํารัส: ถ้าเราลองสกัดพระราชดํารัสที่มีผู้การรวบรวมไว้อย่างครบถ้วนสมบูรณ์ในเรื่องอํานาจตุลาการ และนํามาเขียนเป็นหลักการข้อๆ ว่าควรมีการปฏิรูประบบตุลาการเช่นไร ในการเขียนรัฐธรรมนูญฉบับใหม่นี้ จะมีประโยชน์หรือไม่เพียงใด และจะเป็นไปได้มากน้อยแค่ไหนในแง่ของเวลาในการทํางานนี้ เพราะเชื่อว่าถ้าเราสกัดพระราชดํารัสออกมาเป็นหลักการแล้ว จะทําให้คนไทย (รวมทั้งตุลาการไทย) จะเป็ดใจรับฟังมากยิ่งขึ้น

รัฐธรรมนูญของทั่วโลก เขียนเรื่องอํานาจตุลาการไว้เช่นไร: ผมจะเสนอให้ อจ. นิลุบล และคุณพรทิพย์ ตรวจรัฐธรรมนูญของทั่วโลก (ซึ่งเว็บไซต์ของศาลรัฐธรรมนูญไทยรวบรวมไว้ค่อนข้างครบถ้วน) ว่าชาติต่างๆ ทั่วโลกเขียนเรื่องอํานาจตุลาการไว้เช่นไรบ้าง และเราสามารถสกัดออกมาได้อย่างไรบ้าง เพื่อใช้อ้างอิงในการเสนอต่อ สสร. ของไทยต่อไป

ภาคผนวก ++++++++++++++++++++++++++++++++
ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ
"ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ" ๒ ระบบในโลก

๑. ระบบอเมริกัน: ศาลฎีกาโดยที่ประชุมใหญ่ เป็นผู้ตัดสินว่าสิทธิใดเป็น Self-Executing หรือ Non Self-Executing o Self-Executing Rights = ใช้บังคับไปได้เลย โดยไม่ต้องคอยกฎหมายลูก เพราะเป็น Constitutional Rights o Non Self-Executing Rights = ต้องคอยกฎหมายลูกก่อน ศาลจึงปรับใช้ได้ เพราะเป็นรายละเอียดทางเทคนิค ที่ศาลไม่อาจรู้ได้

๒. ระบบเยอรมัน: ทุกศาลมีความผูกพันต้องปรับใช้ไปในทันที แม้จะเป็นรายละเอียดทางเทคนิค จนกว่ารัฐสภาจะมีกฎหมายลูกออกมา - ไทยใช้ระบบเยอรมัน หลักนิติศาสตร์เรื่อง Direct Binding Power of Constitutional Rights คือรัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐ มีอํานาจ "ผูกพันโดยตรง" เหนือตุลาการไทย ในการใช้บังคับ-ตีความสิทธิและเสรีภาพ

ตุลาการไทยส่วนใหญ่มักไม่ใส่ใจศึกษาว่า รัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐ มาตรา ๒๗ คือหลักใหม่ที่เราไม่มีมาก่อน และ บังคับไว้โดยเด็ดขาด ว่าตุลาการมีหน้าที่ต้อง "ใช้บังคับกฎหมาย และตีความกฎหมาย ทั้งปวง" เสมอไปโดยหลีกเลี่ยงไม่ได้ ซึ่งเป็นหลักที่เรารับมาจากรัฐธรรมนูญเยอรมนี ๑๙๔๙ มาตรา ๑ วรรค ๓ ที่ใช้คําว่า "unmittelbar geltendes Recht" แปลว่า "directly enforceable law " (หลักผูกพันโดยตรง) นี่คือหลักที่มีชื่อว่า "Grundrechtsbindung der staatlichen Gewalt" (สิทธิขั้นพื้นฐานมีอํานาจผูกมัดองค์กรของรัฐทั้งมวล -- รวมทั้งศาล) [Christian Starck (Ed.), Main Principles of the German Basic Law, Baden-Baden, 1983: 31, 90; บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักพื้นฐานของสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ตามรัฐธรรมนูญ, ๒๕๔๗, น. ๒๕๐-๒๕๗] (ญี่ปุ่นเรียกหลักนี้ว่า kyousei shikkou-ryoku / เคียวเซ ฉิกโค-เรียกคุ)

 

คลิกไปที่ กระดานข่าวธนาคารนโยบายประชาชน

นักศึกษา สมาชิก และผู้สนใจบทความมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
ก่อนหน้านี้ สามารถคลิกไปอ่านได้โดยคลิกที่แบนเนอร์

ไปหน้าแรกของมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน I สมัครสมาชิก I สารบัญเนื้อหา 1I สารบัญเนื้อหา 2 I
สารบัญเนื้อหา 3 I สารบัญเนื้อหา 4 I สารบัญเนื้อหา 5 I สารบัญเนื้อหา 6
ประวัติ ม.เที่ยงคืน

สารานุกรมลัทธิหลังสมัยใหม่และความรู้เกี่ยวเนื่อง

webboard(1) I webboard(2)

e-mail : midnightuniv(at)gmail.com

หากประสบปัญหาการส่ง e-mail ถึงมหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจากเดิม
midnightuniv(at)yahoo.com

ให้ส่งไปที่ใหม่คือ
midnight2545(at)yahoo.com
มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจะได้รับจดหมายเหมือนเดิม

มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนกำลังจัดทำบทความที่เผยแพร่บนเว็บไซต์ทั้งหมด กว่า 1200 เรื่อง หนากว่า 20000 หน้า
ในรูปของ CD-ROM เพื่อบริการให้กับสมาชิกและผู้สนใจทุกท่านในราคา 150 บาท(รวมค่าส่ง)
(เริ่มปรับราคาตั้งแต่วันที่ 1 กันยายน 2548)
เพื่อสะดวกสำหรับสมาชิกในการค้นคว้า
สนใจสั่งซื้อได้ที่ midnightuniv(at)yahoo.com หรือ
midnight2545(at)yahoo.com

สมเกียรติ ตั้งนโม และคณาจารย์มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
(บรรณาธิการเว็บไซค์ มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน)
หากสมาชิก ผู้สนใจ และองค์กรใด ประสงค์จะสนับสนุนการเผยแพร่ความรู้เพื่อเป็นวิทยาทานแก่ชุมชน
และสังคมไทยสามารถให้การสนับสนุนได้ที่บัญชีเงินฝากออมทรัพย์ ในนาม สมเกียรติ ตั้งนโม
หมายเลขบัญชี xxx-x-xxxxx-x ธนาคารกรุงไทยฯ สำนักงานถนนสุเทพ อ.เมือง จ.เชียงใหม่
หรือติดต่อมาที่ midnightuniv(at)yahoo.com หรือ midnight2545(at)yahoo.com

 

 

บรรณาธิการแถลง: บทความทุกชิ้นซึ่งได้รับการเผยแพร่บนเว็บไซต์แห่งนี้ มุ่งเพื่อประโยชน์สาธารณะ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง เพื่อวัตถุประสงค์ในการขยายพรมแดนแห่งความรู้ให้กับสังคมไทยอย่างกว้างขวาง นอกจากนี้ยังมุ่งทำหน้าที่เป็นยุ้งฉางเล็กๆ แห่งหนึ่งสำหรับเก็บสะสมความรู้ เพื่อให้ทุกคนสามารถหยิบฉวยไปใช้ได้ตามสะดวก ในฐานะที่เป็นสมบัติร่วมของชุมชน สังคม และสมบัติที่ต่างช่วยกันสร้างสรรค์และดูแลรักษามาโดยตลอด. สำหรับผู้สนใจร่วมนำเสนอบทความ หรือ แนะนำบทความที่น่าสนใจ(ในทุกๆสาขาวิชา) จากเว็บไซต์ต่างๆ ทั่วโลก สามารถส่งบทความหรือแนะนำไปได้ที่ midnightuniv(at)gmail.com (กองบรรณาธิการมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน: ๒๘ มกาคม ๒๕๕๐)