Document 1691

02-03-2552 (1691)

การรับรองสิทธิชุมชนในระบบกฎหมายเชิงเปรียบเทียบ
คดีตัวอย่างเกี่ยวกับการรับรองสิทธิชุมชนในกฎหมายของต่างประเทศ
บุญชู ณ ป้อมเพ็ชร : ผู้วิจัย
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่
บทความวิชาการนี้ สามารถ download ได้ในรูป word

หมายเหตุ: บทความชิ้นนี้ มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนได้รับมาจากผู้วิจัย
เป็นเรื่องเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิชุมชนของชนพื้นเมือง ซึ่งปรากฏอยู่ใน
กฎหมายของต่างประเทศ ที่ได้มีการพัฒนาขึ้นมาตามลำดับ นอกจากนี้
บทความนี้ยังได้ให้ตัวอย่างการต่อสู้ในการเรียกร้องสิทธิของชนพื้นเมือง
ในหลายพื้นที่ของโลก ทั้งในอเมริกา ออสเตรเลีย แอฟริกา และเอเชีย

บทความเรื่องกฎหมายการรับรองสิทธิชุมชน ประกอบด้วยหัวข้อสำคัญดังต่อไปนี้
ประเทศสหรัฐอเมริกา
- Johnson's and Graham's Lessee v. Mcintosh 1823
- คดี Worcester v. Georgia 1832
- คดี Mitchell v. United States 1835
- คดี United States v. Winans 1905
- คดี Cramer v. United States 1923

ประเทศแคนาดา
- คดี Guerin v. The Queen 1984
- คดี Sparrow v. The Queen 1990
- คดี Delgamuukw v. British Columbia 1997

ประเทศออสเตรเลีย
- คดี Milirrpum v. Nabalco pty ltd. 1971
- คดี Mabo and Another v. The State of Queensland and Another 1988
- คดี Mabo and Others v. Queensland (No.2) 1992
ติดต่อมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน : ~~midnightuniv(at)gmail.com~~

บทความเพื่อประโยชน์ทางการศึกษา
ข้อความที่ปรากฏบนเว็บเพจนี้ ได้รักษาเนื้อความตามต้นฉบับเดิมมากที่สุด
เพื่อนำเสนอเนื้อหาตามที่ผู้เขียนต้องการสื่อ กองบรรณาธิการเพียงตรวจสอบตัวสะกด
และปรับปรุงบางส่วนเพื่อความเหมาะสมสำหรับการเผยแพร่ รวมทั้งได้เว้นวรรค
ย่อหน้าใหม่ และจัดทำหัวข้อเพิ่มเติมสำหรับการค้นคว้าทางวิชาการ
บทความทุกชิ้นที่เผยแพร่บนเว็บไซต์แห่งนี้ ยินดีสละลิขสิทธิ์เพื่อมอบเป็นสมบัติ
ทางวิชาการแก่สังคมไทยและผู้ใช้ภาษาไทยทั่วโลก ภายใต้เงื่อนไข้ลิขซ้าย (copyleft)
บทความมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน ลำดับที่ ๑๖๙๑
เผยแพร่บนเว็บไซต์นี้ครั้งแรกเมื่อวันที่ ๐๒ มีนาคม ๒๕๕๒
(บทความทั้งหมดยาวประมาณ ๒๔.๕ หน้ากระดาษ A4)

++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

บทความนี้ต่อเนื่องจากบทความลำดับที่ ๑๖๙๐

ความเคลื่อนไหวและการยอมรับเรื่องสิทธิชุมชนจากต่างประเทศในความหมายสิทธิของชนพื้นเมืองหรือชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม นอกจากการยอมรับในสนธิสัญญา คำประกาศต่างๆ แล้ว แต่ละประเทศมีการพัฒนาความคิดเรื่องสิทธิชุมชนขึ้นทั้งในกฎหมายและคำพิพากษา ที่ยอมรับสิทธิของผู้ที่อยู่อาศัยมาก่อนที่จะมีการตั้งรัฐสมัยใหม่ขึ้น ในที่นี้ได้มีการศึกษาถึงพัฒนาการเกี่ยวกับการรับรองสิทธิชนพื้นเมืองของประเทศสหรัฐอเมริกา แคนาดาและออสเตรเลีย โดยมีรายละเอียดดังต่อไปนี้

ประเทศสหรัฐอเมริกา
การเคลื่อนไหวและการเปลี่ยนแปลงทางกฎหมายเกี่ยวกับชนพื้นเมืองในประเทศสหรัฐอเมริกา คือ การยอมรับว่าชนเผ่าพื้นเมืองของสหรัฐอเมริกาเป็นผู้ที่ครอบครองดินแดนอเมริกามาแต่เดิม ก่อนที่จะมีการตั้งประเทศอเมริกาขึ้นและเป็นผู้มีสิทธิในฐานะที่ครอบครองดินแดนนั้นอยู่ก่อน ซึ่งเห็นได้จากการตกลงทำสนธิสัญญาในรูปแบบต่างๆ ระหว่างรัฐกับชนพื้นเมือง เรื่องสิทธิในที่ดินของชนเผ่าพื้นเมืองต่างๆ รวมถึงทรัพยากรธรรมชาติที่สงวนไว้ให้กับชนเผ่าพื้นเมืองเพื่อใช้สอยในรูปแบบสิทธิเหนือที่ดิน

ระบบกฎหมายของสหรัฐอเมริกายอมรับมาตลอดมาว่า ชนพื้นเมืองเป็นผู้มีสิทธิเหนือดินแดนมาแต่เดิมตามหลักกฎหมายธรรมชาติ (Natural Law) ก่อนที่ชาวยุโรปจะเข้ามาตั้งรกรากบนแผ่นดินประเทศสหรัฐอเมริกาปัจจุบัน โดยเฉพาะชนเผ่าที่มีการรวมกลุ่มทางสังคมและมีการปกครองที่เป็นแบบแผน ระบบกฎหมายของสหรัฐอเมริกาถือว่าชนพื้นเมืองเป็นผู้ครอบครองดินแดนโดยชอบด้วยกฎหมายในฐานะผู้ตั้งรกรากอยู่ก่อน รัฐบาลสหรัฐอเมริกาได้ทำสนธิสัญญารับรองสิทธิในที่ดินของชนเผ่าไว้รวมกว่า 300 สนธิสัญญา(1) อยู่ในรูปแบบสิทธิเหนือที่ดินของชนเผ่า ซึ่งถือว่าเป็นสาธารณสมบัติที่สงวนไว้ใช้ประโยชน์ของสมาชิกชุมชนพื้นเมือง

การศึกษาเกี่ยวกับสิทธิชุมชนในประเทศสหรัฐอเมริกา ส่วนใหญ่จะต้องทำการศึกษาจากคำพิพากษาตามหลัก Common Law ซึ่งศาลจะทำการวางหลักเกี่ยวกับรับรองสิทธิของชนพื้นเมืองตั้งแต่ช่วงศตวรรษ 19 ว่า ชนพื้นเมืองมีสิทธิในที่ดินและทรัพยากรอย่างไรบ้าง ซึ่งมีคดีที่สำคัญ ดังนี้

Johnson's and Graham's Lessee v. Mcintosh 1823 (2)
โดยมีข้อเท็จจริงดังนี้ Thomas Johnson ได้ซื้อที่ดินจากชนเผ่าพื้นเมืองที่ชื่อว่า Piankeshaw Indian Tribes ใน ค.ศ. 1775 ต่อมา William Mcintosh (จำเลย) ได้รับสิทธิในที่ดินผืนเดียวกันจากรัฐบาลสหรัฐอเมริกา ลูกและหลานของ Thomas Johnson (โจทก์) ผู้ได้รับมรดกที่ดินจึงได้ฟ้องคดีเพื่อเพิกถอนสิทธิและขับไล่ Mcintosh โดยอ้างถึงการซื้อขายของ Thomas Johnson ใน ค.ศ. 1773 และ ค.ศ. 1775 ขณะที่ Mcintosh อ้างการได้สิทธิโดยชอบธรรมจากรัฐบาลสหรัฐอเมริกา

ศาลสูงได้พิพากษาคดีนี้ว่า เอกชนไม่สามารถที่ซื้อที่ดินจากชนพื้นเมืองได้โดยตรง และการขายที่ดินของชนพื้นเมืองสามารถขายให้ได้เฉพาะรัฐบาลสหรัฐอเมริกาเท่านั้น ศาลสูงได้ให้เหตุผลโดยอาศัยหลักปรัชญาที่มีเค้าโครงทางประวัติศาสตร์ของการได้มาซึ่งสิทธิในที่ดินของชาวยุโรปในทวีปอเมริกา โดยนำเสนอพื้นฐานของเหตุผลที่เรียกว่าหลักแห่งการค้นพบ (Discovery Doctrine) ซึ่งหลักการนี้ประกอบด้วย 2 ลักษณะ คือ

ลักษณะแรก ชนชาติยุโรปที่ค้นพบที่ดิน มีสิทธิอย่างเสรีที่จะเป็นเจ้าของที่ดินที่ค้นพบ ชนพื้นเมืองไม่มีสิทธิในการเป็นเจ้าของ (Owners)
ที่ดินมีแต่เพียงสิทธิครอบครอง (Right of Occupancy) ลักษณะเหมือนกับผู้ครอบครองอาคารห้องเช่า แต่ไม่เคยถือว่าเป็นเจ้าของที่ดิน

ลักษณะที่สอง หลักการนี้บัญญัติถึงข้อจำกัดในการขายสิทธิครอบครองที่ดิน ซึ่งหมายความว่า ชนพื้นเมืองสามารถโอนสิทธิครอบครองให้กับรัฐที่ค้นพบดินแดนเท่านั้น

คดีนี้ศาลสูงยอมรับว่าชนเผ่าพื้นเมืองมีสิทธิที่จะเก็บกินเหนือดินแดนที่ตนเองอยู่มาแต่ดั้งเดิม ชนเผ่าพื้นเมืองสามารถจัดการ ใช้สอย และได้ประโยชน์จากทรัพยากรตามจารีตประเพณีของตน สิทธินี้จึงเป็นสิทธิในลักษณะสิทธิเก็บกินเหนือดินแดนของชนพื้นเมืองโดยมีข้อจำกัด คือ ไม่สามารถซื้อขายได้อย่างอิสระเช่นเดียวกับสิทธิของเอกชน

จากคำตัดสินของศาลสูง สิทธิในที่ดินของชนพื้นเมืองในประเทศสหรัฐอเมริกาจึงมีเพียงการยึดถือครอบครองและใช้ประโยชน์ในที่ดินโดยไม่ได้มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินอย่างใด แม้ว่าแนวคิดจากคำพิพากษานี้ จะเป็นหลักที่สอดคล้องกับหลักเรื่องความรับผิดชอบของรัฐต่อการคุ้มครองชนพื้นเมือง (Trust responsibility หรือ Fiduciary duties) แต่ก็มีการวิจารณ์ถึงคำตัดสินของศาลไว้ว่า การวางหลักการเช่นนี้ทำให้สิทธิของชนพื้นเมืองดั้งเดิมไม่ได้รับการเอาใจใส่อย่างจริงจัง ถ้าหากพิจารณาจากขอบเขตที่พวกเขาได้รับ พวกเขาถูกลดบทบาทลงอย่างเห็นได้ชัด การได้มาซึ่งสิทธิที่มีอำนาจในการปกครองตนเองอย่างอิสระลดลง รวมถึงความสามารถในการดำเนินการในที่ดินของตนก็ถูกปฏิเสธจากหลักการพื้นฐานดั้งเดิม (The Original Fundamental Principle) ที่พวกเขามีกรรมสิทธิ์อย่างแท้จริง

คดี Worcester v. Georgia 1832
มลรัฐจอร์เจีย (Georgia) ได้ตรากฎหมายกำหนดเขตพื้นที่ให้กับคนผิวขาวในพื้นที่ของชนพื้นเมือง Indian เผ่า Cherokee บาทหลวงจำนวนเจ็ดท่านได้คัดค้านการกำหนดเขตและเคลื่อนย้ายชนพื้นเมือง Indian ออกจากพื้นที่ และสนับสนุนชนพื้นเมืองให้ปฏิเสธที่จะปฏิบัติตามกฎหมายของมลรัฐจอร์เจีย ต่อมาบาทหลวงทั้งหมดถูกจับกุมและถูกตัดสินจำคุกเป็นเวลา 4 ปี. ต่อมาบาทหลวง Samual Austin Worcester และบาทหลวง Elizer Butler ได้นำคดีนี้ฟ้องต่อศาลสูง ศาลสูงได้มีคำตัดสินคดีนี้ว่า ชนพื้นเมือง Indian เป็นชุมชนที่มีลักษณะเฉพาะ (distinct community) และมีสิทธิในการปกครองตนเอง (self government) ซึ่งเป็นสิทธิที่ได้รับการคุ้มครองจากสหพันธรัฐ มลรัฐไม่สามารถที่จะออกกฎหมายจำกัดสิทธิดังกล่าวได้ โดยผู้พิพากษา John Marshall ได้กล่าวถึงการรับรองอำนาจอธิปไตยของชนพื้นเมือง Indian ไว้ดังนี้ (3)

"ชนพื้นเมือง Indianได้รับการกล่าวขานมาโดยตลอดว่าเป็นชุมชนที่มีความเป็นอิสระและมีสิทธิผูกขาดในที่ดินตามสิทธิตามธรรมชาติดั้งเดิม ทฤษฎีกฎหมายแห่งรัฐที่เกิดขึ้นระบุว่า กลุ่มอำนาจที่อ่อนแอกว่าจะไม่ยอมจำนนต่อความไม่มีอิสระในการปกครองตนเอง แต่จะเชื่อมความสัมพันธ์กับอำนาจที่แข็งแกร่งกว่าและขอรับความคุ้มครองจากอำนาจนั้น เพื่อความปลอดภัย รัฐที่อ่อนแอจะฝากตัวกับความคุ้มครองของรัฐที่มีอำนาจเหนือกว่า โดยรัฐที่มีอำนาจที่เหนือกว่าไม่มีอำนาจเพิกถอนสิทธิการปกครองหรือยุติการปกครองของชนพื้นเมืองเหล่านี้"

คดี Mitchell v. United States 1835
ค.ศ. 1835 สิทธิในที่ดินและสิทธิครอบครองได้ถูกทำให้เกิดข้อโต้แย้งอีกครั้ง และผู้พิพากษา John Marshall ได้กล่าวว่า (4) การครอบครองที่ดินของชนพื้นเมืองมีความศักดิ์สิทธิ์เท่าเทียมกันกับกรรมสิทธิ์ในที่ดินของชนผิวขาว (It is enough to consider as a settled principle, that their right of occupancy is considered as sacred as the fee simple of the Whites)

คดี United States v. Winans 1905 (5)
พี่น้องตระกูล Winans (Lineas Winans and Audubon Winans) ได้ซื้อที่ดินในมลรัฐวอชิงตันติดกับแม่น้ำโคลัมโบ และได้ทำการล้อมรั้วรอบที่ดินรวมถึงพื้นที่ตกปลาของชนพื้นเมืองบริเวณริมแม่น้ำ ทำให้ชนพื้นเมืองเผ่า Yukima ไม่สามารถที่จะตกปลาในพื้นที่ตกปลาของพวกเขาตามที่เคยปฏิบัติสืบทอดกันมา (traditional fishing places) ชนพื้นเมืองจึงนำคดีฟ้องต่อศาลเพื่อให้บังคับตามสนธิสัญญาที่ได้ตกลงกันใน ค.ศ. 1859 ซึ่งได้มีการรับรองสิทธิของชนพื้นเมืองสามารถจับปลาในพื้นที่ที่คุ้นเคยและเป็นประจำ (Usual and Accustomed Places) บริเวณแม่น้ำโคลัมเบีย ปี ค.ศ. 1905. ศาลสูงของสหรัฐอเมริกาได้ตัดสินว่า สิทธิในการจับปลาในที่คุ้นเคยและเป็นประจำ แม้ว่าจะอยู่ในที่นอกเขตพื้นที่ที่สงวนและไม่ใช่ที่ที่ชนพื้นเมืองเป็นเจ้าของ ชนพื้นเมืองก็สามารถเข้าถึงสิทธิในพื้นที่ตกปลาได้ เพราะสิทธิอันนี้ไม่ใช่สิทธิที่ได้รับเป็นพิเศษจากรัฐบาลผ่านสนธิสัญญา แต่สนธิสัญญาได้ยอมรับสิทธิของความเป็นเจ้าของและต้องรักษาไว้สำหรับพวกเขาทั้งในปัจจุบันและอนาคตที่จะได้ใช้ประโยชน์

คดี Cramer v. United States 1923 (6)
ศาลได้ตัดสินคดีโดยย้ำถึงสิทธิชนพื้นเมืองว่า แม้การถือครองที่ดินของชนพื้นเมืองจะไม่มีกฎหมายรองรับหรือไม่มีนโยบายของรัฐรับรอง ก็ไม่ได้หมายความว่าชนพื้นเมืองจะไม่มีสิทธิในการถือครองที่ดิน

นอกจากคำพิพากษาของศาลที่วางหลักเกี่ยวกับสิทธิชนพื้นเมืองเหล่านี้ รัฐสภาก็ได้มีการตรากฎหมายรับรองสิทธิชนพื้นเมืองมาอยู่ตลอด เช่น Organic Act of 1884 ได้รับรองสิทธิของชนพื้นเมืองว่า สิทธิในที่ดินของชนพื้นเมืองจะต้องไม่ถูกรบกวนในการใช้ การครอบครอง หรือการอ้างสิทธิของพวกเขา ซึ่งจะต้องมีการสงวนไว้สำหรับในอนาคต ทั้งนี้การตรากฎหมายโดยรัฐสภาเพื่อคุ้มครองชนพื้นเมืองมีความสอดคล้องกับคำพิพากษาของศาลสูงของสหรัฐอเมริกาที่ได้วางหลักการไว้

อย่างไรก็ตาม สิทธิในที่ดินของชนพื้นเมืองก็ไม่ใช่สิทธิพิเศษหรือสิทธิเด็ดขาดที่รัฐไม่สามารถดำเนินการใดๆ เหนือที่ดินนั้น บางกรณีสิทธิของชนพื้นเมืองก็อาจถูกจำกัดสิทธิลงได้เพื่อประโยชน์สาธารณะ เช่น คดี Richard E. Lyng, Secretary of Agriculture v. Northweat Indian Cemetery Protective Association 1988 (7) ชนพื้นเมืองสามเผ่าได้อ้างถึงสิทธิทางศาสนาของชนพื้นเมือง ตามรัฐธรรมนูญและกฎหมาย American Indian Religious Freedom Act 1978 (AIRFA) ที่ให้ความคุ้มครองสิทธิในการถือศาสนา โดยเฉพาะเรื่องเกี่ยวกับพื้นที่ศักดิ์สิทธิ์ที่ชนพื้นเมืองเคารพสักการะ ในการห้ามไม่ให้รัฐบาลเข้าทำไม้หรือสร้างถนนผ่านพื้นที่ซึ่งชนพื้นเมืองใช้เป็นสถานที่ประกอบพิธีกรรมทางศาสนาทางตะวันตกเฉียงเหนือของเมือง California. ถนนที่จะสร้างต้องผ่านพื้นที่ป่าไม้ที่เรียกว่า the Chimmy Rock ระยะทางประมาณ 6 ไมล์ ชนเผ่า Karok ชนเผ่า Tolowa และชนเผ่า Yurak ใช้เป็นที่เคารพสักการะและเชื่อว่ามีพลังทางจิตวิญญาณของบรรพบุรุษ การทำไม้และการสร้างถนนทำให้ไม่สามารถที่จะใช้ประกอบพิธีกรรมได้อีกต่อไป

ศาลสูงได้ตัดสินว่าการทำไม้ของบริษัทเป็นผลประโยชน์ที่ยิ่งใหญ่ต่อสังคมอเมริกัน จึงมีสิทธิที่จะสร้างถนนได้ (for the greater economic good of the American society, had the right to build the road) แม้ว่าสิทธิในการนับถือศาสนาจะเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่รัฐธรรมนูญรับรองและการใช้สิทธิของชนพื้นเมืองจะมีความแตกต่างกับศาสนาอื่น แต่ก็ไม่ได้หมายความว่าชนพื้นเมืองจะอ้างสิทธิหวงกัน หรือเข้าจัดการควบคุมพื้นที่ที่เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินไว้เพียงผู้เดียวจนเกินสมควร โดยไม่คำนึงถึงประโยชน์สาธารณะไม่ได้

สรุป: พัฒนาการของการรับรองสิทธิชนพื้นเมืองในประเทศสหรัฐอเมริกาถือว่ามีความก้าวหน้าและพัฒนามาอย่างต่อเนื่อง โดยเฉพาะการทำสนธิสัญญาเกี่ยวกับที่ดินที่ชนพื้นเมืองได้ครอบครองอยู่ ซึ่งเรียกว่า trust land และการตั้งเขตสงวนของชนพื้นเมืองขึ้นในพื้นที่ต่างๆ แม้ว่าที่ดินที่ชนพื้นเมืองครอบครองจะไม่สามารถจำหน่าย จ่าย หรือโอน ได้ แต่รัฐบาลก็ให้อิสระกับชนพื้นเมืองในการปกครองตนเอง (Tribal Sovereignty) การมีรัฐบาลของชนเผ่า (Tribal Government) การมีศาลชนเผ่า(Tribal Court) รวมถึงอำนาจจัดการที่ดินและทรัพยากรธรรมชาติที่ชนพื้นเมืองครอบครองอยู่ ทั้งในแง่การนำที่ดินออกให้เช่า การอนุญาตให้ทำเหมืองแร่ การขุดเจาะน้ำมันและก๊าซ รวมถึงมีการตรากฎหมายหลายฉบับเพื่อคุ้มครองสิทธิของชนพื้นเมือง เช่น Indian Child Welfare Act of 1978, Native American Languages Act of 1990, Native American Graves Protection and Repatriation Act of 1990 เพื่อทำให้ชนพื้นเมืองสามารถรักษาการดำรงอยู่ของชนเผ่า และการปกครองตนเองให้มีประสิทธิภาพมากขึ้น

ประเทศแคนาดา
ประเทศแคนาดามีการพัฒนาและรับรองสิทธิของกลุ่มชนพื้นเมืองเช่นเดียวกับประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศแคนาดาได้รับรองสิทธิของชนพื้นเมืองทั้งในรัฐธรรมนูญและสนธิสัญญาระหว่าง"รัฐ"กับ"กลุ่มชนพื้นเมือง" รวมถึงคดีต่างๆ ที่ศาลได้ตัดสินไว้ ประเทศแคนาดาประกอบด้วยกลุ่มชนพื้นเมืองหลายกลุ่ม เช่น ชาว Indians, ชาว Inuits กลุ่มชนพื้นเมืองที่หลากหลายกลุ่มเหล่านี้ถูกเรียกว่า First Nations (8) ภายหลังจากที่อังกฤษชนะสงครามแย่งชิงอาณานิคม กลุ่มชนพื้นเมืองเหล่านี้ตกอยู่ภายใต้การคุกคามและแย่งชิงที่ดิน เพื่อใช้ในการตั้งถิ่นฐานของกลุ่มคนที่อพยพมาจากยุโรป

รัฐบาลอังกฤษได้ตรากฎหมาย Royal Proclamation 1763 ซึ่งได้รับรองว่า สิทธิของชนพื้นเมืองเหนือดินแดนเป็นสิทธิที่เกิดขึ้นมาก่อน (Pre-Existing Rights) และห้ามเอกชนซื้อที่ดินจากชนพื้นเมืองโดยตรง โดยมีเจตนาป้องกันการรุกล้ำเข้าไปในดินแดนของชนพื้นเมือง การตรากฎหมาย Crown Land Protection Act 1839 กำหนดให้ที่ดินของชนพื้นเมืองทั้งหมดเป็นของพระมหากษัตริย์ เพื่อความสะดวกในการจัดตั้งเขตสงวนสำหรับชนพื้นเมือง รวมถึงการทำสนธิสัญญาต่างๆ เช่น Robinson Treaties 1850 มีเนื้อหาเกี่ยวกับการจ่ายค่าตอบแทนแลกเปลี่ยนกับที่ดินของชนพื้นเมือง ซึ่งสนธิสัญญาภายหลังที่มีการทำขึ้นก็มีลักษณะเดียวกัน คือ การจ่ายค่าตอบแทนแลกเปลี่ยนที่ดิน และตกลงจัดตั้งเขตสงวนให้กับชนพื้นเมืองโดยให้สิทธิในการล่าสัตว์และตกปลาในเขตพื้นที่. อย่างไรก็ตาม สนธิสัญญาระหว่างรัฐบาลกลางกับชนพื้นเมืองก็ถูกละเมิดอยู่บ่อยครั้งจากทั้งรัฐบาล องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น และบริษัทเอกชน

อย่างไรก็ตาม สิทธิของชนพื้นเมืองในประเทศแคนาดายังคงได้รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญและคำพิพากษาของศาล โดยรัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1867 (The Constitution Act of 1867) รับรองถึงการดำรงอยู่ของสิทธิชนพื้นเมืองในฐานะกลุ่มชนที่มีส่วนร่วมในการก่อตั้งประเทศ และมีประวัติศาสตร์ความเป็นมาที่ยาวนานกว่าประเทศแคนาดา (9) รวมถึงการตัดสินคดีของศาล เช่น คดี St. Catherine's Milling and Lumber Co v. R. 1888 ซึ่งศาลอุทธรณ์ของมลฑล British Columbia วินิจฉัยว่า สิทธิในที่ดินของชาว Indians เป็นสิทธิในการใช้ประโยชน์และเป็นสิทธิส่วนบุคคลโดยขึ้นกับเจตจำนงของรัฐ คดีนี้ศาลยังไม่ได้วางหลักว่าสิทธิของชนพื้นเมืองเหนือที่ดินเป็นสิทธิอิสระ

ต่อมาในคดี Calder v. A-G 1973 ศาลอุทธรณ์ของมณฑล British Columbia ได้ตัดสินว่าสิทธิในที่ดินของชนพื้นเมืองซึ่งได้รับการรับรองโดยพระราชบัญญัติหรือคำสั่งของกษัตริย์เท่านั้น จึงจะสามารถบังคับใช้ได้ แต่ศาลสูงของประเทศแคนาดาได้กลับคำพิพากษาว่า สิทธิของชนพื้นเมืองดำรงอยู่ในระบบ Common Law ไม่เกี่ยวกับการรับรองอย่างเป็นทางการใด (10)

คดี Hamlet of Baker v. Minister of Indian Affair and Northern Development 1980 ศาลสูงได้ตัดสินตามหลักที่คดี Calder ได้วางไว้โดยศาลได้ย้ำว่า(11) กฎหมายของแคนาดาให้การรับรองการดำรงอยู่ของสิทธิชนพื้นเมืองเหนือที่ดินของพวกเขา โดยไม่ตกอยู่ใต้พระบรมราชโองการหรือภายใต้พระราชบัญญัติใดๆ แต่สิทธินี้มีขึ้นตามจารีตประเพณี แต่บางกรณีสิทธิของชนพื้นเมืองก็กลายเป็นข้อพิพาทขึ้นระหว่างรัฐบาลกับชนพื้นเมืองและนำไปสู่ข้อตกลง เช่น ค.ศ. 1972 ชนพื้นเมืองได้ฟ้องคดีต่อศาลเพื่อให้ศาลบังคับให้เป็นไปตามสนธิสัญญา เนื่องจากรัฐบาลมลฑลคิวเบค (The Quebec Government)ได้ตัดสินใจที่จะสร้างเขื่อนพลังงานไฟฟ้าขนาดใหญ่ (The James Bay Hydro-Electric Project) บนพื้นที่ล่าสัตว์ของชนพื้นเมืองเผ่า Cree ชนพื้นเมืองได้ร้องต่อศาลเพื่อให้คุ้มครองสิทธิ กลุ่มชนพื้นเมืองอ้างว่ารัฐบาลไม่ได้ปฏิบัติตามสนธิสัญญาที่ได้ตกลงกันไว้ รัฐบาลต่อสู้ว่าสิทธิของชนพื้นเมืองไม่เคยมีขึ้นในมลฑลควิเบค และยิ่งไปกว่านั้นยังมีความคลุมเครือในการตีความถึงสิทธินี้ในส่วนอื่นของประเทศ

ผู้พิพากษาศาลมลฑลคิวเบค Albert Malouf ได้รับฟังพยานหลักฐานจากชนพื้นเมืองเผ่า Cree และ Inuit เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในที่ดิน ชนพื้นเมืองยืนยันว่าสิ่งแวดล้อมในที่ดินสำคัญต่อการดำรงชีวิตของพวกเขา ผู้พิพากษา Albert Malouf จึงได้สั่งให้ยุติโครงการและสั่งให้หยุดการล่วงละเมิดที่ดินของชนพื้นเมือง ต่อมาคำพิพากษานี้ได้ถูกกลับโดยศาลอุทธรณ์มลฑลควิเบค (The Quebec Appeal Court) ภายหลังได้มีการเจรจาและตกลงทำสนธิสัญญาระหว่างรัฐบาลมณฑลควิเบคในปี ค.ศ. 1975 เรียกว่า The James Bay and Northern Quebec Agreement (12) เพื่อยุติปัญหาที่เกิดขึ้นโดยการตกลงตั้งเขตสงวนสำหรับชนพื้นเมืองโดยให้สิทธิในการล่าสัตว์และตกปลาในพื้นที่แห่งนั้น

ช่วงต้นทศวรรษ1980 สิทธิของชนพื้นเมืองประเทศแคนาดาได้รับการคุ้มครองจากบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ (The Constitution Act 1982) มาตรา 35 รับรองสิทธิของชุมชนพื้นเมืองดั้งเดิมและสิทธิอื่นตามสนธิสัญญา ดังนี้ (13)

1. สิทธิของชนพื้นเมืองและสิทธิตามสนธิสัญญาต้องได้รับการเคารพ
2. ชนพื้นเมืองของแคนาดา หมายความรวมถึง ชาว Indian ชาว Inuit และชาว Merit และให้ถือว่า ข้อตกลงตามข้อเรียกร้องสิทธิในที่ดินของชนพื้นเมืองในยุคปัจจุบันเป็นสนธิสัญญาด้วย
3. สิทธิของชนพื้นเมืองและสิทธิตามสนธิสัญญาจะต้องได้รับการประกันให้แก่ชายและหญิงเท่าเทียมกัน

นอกจากนั้นมีการแก้ไขกฎหมายรับรองสิทธิชนพื้นเมืองโดยตรง คือ Indian Act 1876 (แก้ไข ค.ศ. 1985) เพื่อคุ้มครองสิทธิชนพื้นเมืองให้มากขึ้น เช่น การใช้ประโยชน์ในที่ดินของชนพื้นเมือง ต้องเป็นที่ดินที่ชนพื้นเมืองยกให้หรือยอมสละที่ดินให้เท่านั้น นอกจากนั้นยังมีการตัดสินคดีต่างๆ ที่ให้การยอมรับสิทธิของชนพื้นเมืองดั้งเดิมเหล่านี้ ซึ่งศาลประเทศแคนาดาได้ตัดสินคดีพิพาทระหว่าง"รัฐ"กับ"ชนพื้นเมืองในหลายคดี" โดยศาลพยายามที่จะวางหลักและตีความกฎหมายที่รับรองสิทธิของชนพื้นเมือง ดังคดีต่อไปนี้

คดี Guerin v. The Queen 1984 (14)
ศาลสูงประเทศแคนาดา ได้ตัดสินคดีเกี่ยวกับสิทธิของชนพื้นเมืองโดยวางหลักหน้าที่ของรัฐบาลที่มีต่อชนพื้นเมือง (Fiduciary Duty) และรับรองสิทธิของชนพื้นเมืองว่า เป็นสิทธิที่มีลักษณะเฉพาะ (Sui Generis) โดยมีเนื้อหาของคดี ดังนี้... ชนพื้นเมืองเผ่า Musqueam (The Musqueam Indian) ได้เช่าพื้นที่สงวนของชนพื้นเมืองเนื้อที่ประมาณ 416 เอเคอร์ ในพื้นที่ทางตะวันตกของเมืองแวนคูเวอร์ ต่อมาใน ค.ศ. 1958 รัฐบาลได้ตกลงกับบริษัทเอกชน ชื่อ Shaughnessy Heights Golf & Country Club นำเอาที่ดินดังกล่าวจำนวนอย่างน้อย 162 เอเคอร์ทำการก่อสร้างสนามกอล์ฟ รัฐบาลได้แก้ไขสัญญาเช่าพื้นที่สงวนของชนพื้นเมือง โดยไม่ได้มีการเปิดเผยหรือแจ้งต่อชนพื้นเมืองแต่อย่างใด (15)

คดีนี้มีประเด็นการวินิจฉัยที่สำคัญ ผู้พิพากษา Dickson J. ได้บรรยายว่าสิทธิของชนพื้นเมืองนั้นก่อให้เกิดหน้าที่ต่อรัฐบาล สิทธิของชนพื้นเมืองตามธรรมชาติเป็นสิทธิที่มีลักษณะเฉพาะ (Sui Generis) ที่ไม่สามารถอ้างถึงความเท่าเทียมได้ สิทธินี้เป็นสิทธิที่เกิดขึ้นและมีอยู่ก่อน Royal Proclamation of 1763 และมีขึ้นก่อนประวัติศาสตร์ของการครอบครอง สิทธิพิเศษนี้หมายความว่าสิทธิในที่ดินของชนพื้นเมือง สามารถโอนหรือขายที่ดินให้กับรัฐบาล และรัฐบาลสามารถใช้ที่ดินนั้นเพื่อประโยชน์ของชนพื้นเมืองเท่านั้น

ศาลสูงประเทศแคนาดาได้พิจารณาคดีแล้วตัดสินในประเด็นคดีไว้ 3 ประเด็น

ประเด็นแรก การที่รัฐบาลออกกฎหมาย Royal Proclamation 1763 และ Indian Act 1876 กำหนดให้ชนพื้นเมืองสามารถโอนที่ดินให้กับรัฐบาลได้เท่านั้น และรัฐบาลก็ต้องใช้ที่ดินเพื่อประโยชน์ของชนพื้นเมืองเช่นกัน ไม่ได้หมายความว่ารัฐบาลจะดำเนินการกับที่ดินนั้นอย่างไรก็ได้

ประเด็นที่สอง ต้องมีการปฏิบัติตามข้อตกลงที่รัฐบาลได้ตกลงกับชนพื้นเมือง การแก้ไขเอกสารการเช่าที่ของชนพื้นเมือง โดยไม่ได้มีการตกลงกับชนพื้นเมืองเพื่อนำไปสร้างสนามกอล์ฟ เป็นการกระทำที่ไม่ชอบต่อหน้าที่

ประเด็นสุดท้าย ศาลได้โต้แย้งข้อต่อสู้ของฝ่ายรัฐบาล โดยศาลเห็นว่าการกระทำของรัฐบาลเป็นความผิดที่ฉ้อฉลในการปกปิด (Fraudulent Concealment) และเป็นการดำเนินการที่ไม่เป็นธรรม (Equitable Fraud) โดยไม่มีการเปิดเผยสัญญาที่มีการกำหนดแตกต่างไปจากเดิมให้ชนพื้นเมืองได้รับทราบ

การดำเนินการของรัฐบาลเป็นการฝ่าฝืนต่อข้อตกลงที่ได้ทำไว้ตั้งแต่ต้น ถือเป็นความบกพร่องต่อหน้าที่ จึงต้องชดใช้ค่าความเสียหายให้กับชนพื้นเมืองเป็นเงิน 10 ล้านเหรียญ

คดี Sparrow v. The Queen 1990 (16)
เป็นคดีที่ศาลให้การรับรองสิทธิในการทำประมงกับชุมชนพื้นเมือง ที่เรียกร้องสิทธิการทำประมงในแม่น้ำที่ผ่านเขตพื้นที่ของชนเผ่า ศาลได้ตัดสินว่า แม้ว่ารัฐบาลกลางจะออกระเบียบการควบคุมสิทธิการทำประมง แต่กฎระเบียบเหล่านั้นก็หาได้ยกเลิกสิทธิตามจารีตประเพณีของชนพื้นเมือง(17)

Ronald Edward Sparrow เป็นชนพื้นเมืองของประเทศแคนาดาเผ่า Musqueam Band ได้ทำการประมงโดยใช้ทุ่นตาข่ายที่มีขนาดกว้าง 82 เมตร ยาว 20 เมตร ซึ่งมีขนาดที่กว้างกว่าขนาดที่กฎหมายอนุญาต Sparrow ยอมรับข้อเท็จจริงตามคำข้อกล่าวหา แต่มีข้อต่อสู้ว่าเป็นการใช้สิทธิของชนพื้นเมืองภายใต้รัฐธรรมนูญ 1982 มาตรา 35 (1) คดีนี้ขึ้นสู่การพิจารณาของศาลสูงของประเทศแคนาดา ศาลสูงได้ตัดสินคดีโดยมติเอกฉันท์ โดยหัวหน้าผู้พิพากษา Brain Dickson และผู้พิพากษา Gerard La Forest ให้เหตุผลว่า Sparrow ได้ใช้สิทธิที่มีมาตั้งแต่ต้นของชนพื้นเมือง อันเป็นเป็นสิทธิที่เกิดขึ้นมาก่อนกฎระเบียบ และสิทธินี้ได้รับการรับรองและคุ้มครองตามมาตรา 25 ของรัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1982

ศาลสูงได้ตีความคำว่า การมีอยู่ (Existing) ในรัฐธรรมนูญ มาตรา 35 (1) ว่าหมายถึงสิทธิที่มีมาแต่เดิมของชนพื้นเมืองยังคงมีอยู่ และได้รับการรับรองตามรัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1982 อย่างไรก็ตาม สิทธิของชนพื้นเมืองยังคงไม่ใช่สิทธิเด็ดขาด รัฐบาลสามารถเข้าแทรกแซงสิทธิของชนพื้นเมือง และสามารถยกเลิกสิทธินั้นได้ถ้ามีเหตุผลสำคัญ แต่การใช้อำนาจและหน้าที่ต้องคำนึงถึงความจำเป็นที่ต้องเข้าแทรกแซง และความรับผิดชอบที่มีต่อชนพื้นเมือง

คดี Delgamuukw v. British Columbia 1997 (18)
คดีนี้เริ่มต้นใน ค.ศ. 1984 โดยชนพื้นเมืองสองกลุ่ม คือ The Gitxsan Nation และ The Wet'suwet'en Nation ปฏิเสธการอ้างสิทธิในที่ดินของรัฐบาลมลฑลบริติสโคลัมเบีย (British Columbia Provincial Government) เหนือดินแดนที่ชนพื้นเมืองอาศัย รวมพื้นที่ทั้งหมด 58,000 ตารางกิโลเมตร ทางตะวันตกเฉียงเหนือของมลฑลบริติสโคลัมเบีย ชนพื้นเมืองได้อ้างถึงสิทธิในที่ดินของชนเผ่า โดยมีประวัติศาสตร์การใช้ที่ดินและความเป็นเจ้าของที่ดินตามจารีตประเพณี

รัฐบาลมลฑลบริติสโคลัมเบียโต้แย้งว่า สิทธิในที่ดินของชนพื้นเมืองในที่ดินได้ถูกยกเลิกโดยการตกเป็นอาณานิคม และได้กลายเป็นส่วนหนึ่งของประเทศแคนาดาตั้งแต่ในปี ค.ศ. 1871. ศาลสูงประเทศแคนาดาได้วางหลักเกี่ยวกับลักษณะของสิทธิในที่ดินของชนพื้นเมือง ที่จะได้รับการรับรองโดยชนพื้นเมืองต้องแสดงหลักฐานแห่งสิทธิของตน เพื่อพิสูจน์สิทธิในที่ดินเหนือที่ดินที่ตกทอดมาตั้งแต่บรรพบุรุษ โดยสามารถนำพยานบุคคลเข้าสืบว่า ชุมชนมีสิทธิสืบทอดต่อกันมาผ่านทางตำนานบอกเล่าต่างๆ ซึ่งไม่ต้องอ้างอิงหลักฐานเป็นหนังสือเพราะจารีตประเพณีของชนพื้นเมืองเหล่านี้สืบทอดกันทางวาจาโดยอาจไม่ได้รับการจดบันทึกเอาไว้ พยานหลักฐานต่างๆ อาจอยู่ในรูปของ เพลง นิทาน พิธีกรรม หรือการเต้นรำ

ศาลได้เปิดโอกาสให้มีการพิสูจน์สิทธิชนพื้นเมือง ตามรัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1982 มาตรา 35 การพิสูจน์สิทธิดังกล่าว
ชนพื้นเมืองต้องแสดงพยานหลักฐานในประเด็นต่างๆ ดังนี้ (19)

1. ชนเผ่าของตนได้ครอบครองดินแดนมาตั้งแต่ก่อนอำนาจอธิปไตยเหนือดินแดนของแคนาดา
2. การครอบครองที่ดินต้องมีความต่อเนื่องมาจนถึงปัจจุบัน
3. ณ เวลาที่อำนาจอธิปไตยตกเป็นของแคนาดา การครอบครองที่ดินของชนเผ่าต้องเป็นการครอบครองแต่เพียงผู้เดียว

ประเด็นที่มีความสำคัญของคดีนี้ คือการพิสูจน์สิทธิที่อาศัยเพียงการบอกเล่า แม้ไม่ได้เป็นหลักฐานทางเอกสารก็สามารถพิสูจน์สิทธิของชนพื้นเมืองได้ เช่น การพิสูจน์ว่ามีการครอบครองดินแดนมาก่อนอำนาจอธิปไตยเหนือดินแดนของแคนาดา ชนพื้นเมืองสามารถที่จะใช้ เรื่องเล่าทางประวัติศาสตร์ (Oral History) หลักฐานทางโบราณคดีและมานุษยวิทยา (Archaeological and Anthropological Evidence) ธรรมเนียมปฏิบัติที่ใช้สอน (Tradition use Studies) หลักฐานของหมู่บ้านและที่อยู่อาศัย (Evidence of Houses or Dwelling) และหลักฐานการใช้ทรัพยากร (Evidence of Traditional Resource Use) มาพิสูจน์ได้

ส่วนการดำรงอยู่มาอย่างต่อเนื่อง อาจจะพิสูจน์จากเส้นทางของการวางกับดักสัตว์ จุดตกปลา พื้นที่ล่าสัตว์ พื้นที่ศักดิ์สิทธิ์ พื้นที่ที่ใช้สำหรับพิธีกรรมสำคัญว่ามีการใช้มาอย่างต่อเนื่อง. กรณีสุดท้ายคือ การครอบครองเพียงผู้เดียว(Exclusive Possession of Traditional Lands) ต้องแสดงถึงการกันหรือขับไล่บุคคลอื่นไปจากการใช้ที่ดิน

คำพิพากษาของศาลสูงได้พัฒนาหลักกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับสิทธิชนพื้นเมืองหรือชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม โดยมีหลักสำคัญ 3 ประการ คือ (20)

ประการแรก ศาลยอมรับว่าชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิมมีสิทธิเหนือที่ดินตามหลักกฎหมายธรรมชาติ มาตั้งแต่ก่อนที่จะมีผู้อพยพมาตั้งถิ่นฐาน และจัดตั้งชุมชนการเมืองการปกครองสมัยใหม่ในปัจจุบันและมีสิทธิสืบเนื่องมา

ประการที่สอง รัฐแคนาดาเป็นแต่เพียงผู้มีอำนาจจัดการที่ดินเพื่อการคุ้มครองประโยชน์ของชนพื้นเมือง และหากทำการอย่างหนึ่งอย่างใดไปโดยไม่ชอบ รัฐย่อมมีหน้าที่ชดใช้ค่าสินไหมทดแทน

ประการที่สาม ศาลถือว่าสิทธิเหนือที่ดินของชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิมหรือชนพื้นเมืองเหล่านี้มีลักษณะเป็นสิทธิรวมหมู่ และย่อมเป็นสิทธิตกทอดไปยังชุมชน ซึ่งเป็นไปตามจารีตประเพณีในการใช้สอยที่ดินของชนชาวพื้นเมือง โดยอาจมอบให้เอกชนแต่ละรายใช้สอยเพื่อประโยชน์ของตนได้ตามจารีตประเพณีเช่นกัน

อย่างไรก็ตาม ศาลสูงของประเทศแคนาดาได้วางหลักการในการจำกัดสิทธิของชนพื้นเมืองว่าหมายถึง การจำกัดสิทธิของของชนพื้นเมืองในที่ดินหรือการใช้ที่ดินของชนพื้นเมือง การตรากฎหมายเพื่อจำกัดสิทธิจะต้องอยู่บนหลักการที่เรียกว่า หลักการมีเหตุผลที่สมควร เพื่อเป็นการพิสูจน์ว่า การตรากฎหมายนั้นชอบด้วยกฎหมายแล้ว หลักการนี้ประกอบด้วย 2 ส่วน คือ (21)

ส่วนแรก รัฐบาลต้องแสดงให้เห็นว่า การตรากฎหมายมีความจำเป็นอย่างมากและเป็นสิ่งสำคัญ วัตถุประสงค์ของการตรากฎหมายนั้น ศาลได้กล่าวถึง ความจำเป็นใน 4 ประเภท ที่รัฐบาลจะจำกัดสิทธิในที่ดินของชนพื้นเมือง คือ

1. การพัฒนาด้านเกษตรกรรม ป่าไม้ การทำเหมืองและเขื่อนพลังงานไฟฟ้า
2. การพัฒนาด้านเศรษฐกิจทั่วไปภายในมณฑล
3. การคุ้มครองสิ่งแวดล้อมและการก่อให้เกิดอันตรายต่อพันธุ์พืชและพันธุ์สัตว์
4. การก่อสร้างโครงการขนาดใหญ่ และการตั้งถิ่นฐานที่มีความจำเป็น

ส่วนที่สอง รัฐบาลต้องพิสูจน์เกี่ยวกับการเข้าจำกัดสิทธิของชนพื้นเมือง ที่เรียกว่าหลักภาระหน้าที่ของรัฐ (Fiduciary Duty) ศาลสูงได้ให้ความหมายว่า การจำกัดสิทธิในที่ดินของชนพื้นเมืองจะต้องคำนึงถึงประโยชน์ของชนพื้นเมืองเป็นอันดับแรก โดยมีหลักการ ดังนี้

1. กฎหมายที่จะจำกัดสิทธิของชนพื้นเมืองต้องสะท้อนและมีความเหมาะสมในผลประโยชน์กับผลกระทบที่จะเกิดกับชนพื้นเมือง
2. รัฐบาลจะต้องมีความจริงใจและเจตนาสุจริตในการปรึกษาหารือกับชนพื้นเมือง เพื่อให้ชนพื้นเมืองได้ตัดสินใจถึงผลกระทบ
ที่มีต่อสิทธิในที่ดินของพวกเขา
3. การดำเนินการใดที่กระทบต่อสิทธิของชนพื้นเมือง รัฐจะต้องจ่ายค่าชดเชยให้อย่างเป็นธรรม

สรุป: การรับรองสิทธิของชนพื้นเมืองในประเทศแคนาดามีพัฒนาการมาอย่างต่อเนื่องและเป็นไปในทิศทางที่ดี โดยเฉพาะภายหลังจากการรับรองสิทธิของชนพื้นเมืองในรัฐธรรมนูญ รัฐบาลได้จัดมีกระบวนการรับฟังข้อเรียกร้องสิทธิและเจรจากับชนพื้นเมือง และการปฏิบัติตามข้อตกลงต่างๆ ที่ได้ตกลงกันไว้ เช่น การตั้งเขตสงวน การจ่ายค่าชดเชยให้กับชนพื้นเมือง ทำให้สิทธิของชนพื้นเมืองในประเทศแคนาดามีความมั่นคงมากขึ้น

ประเทศออสเตรเลีย
การก่อตั้งประเทศออสเตรเลีย เริ่มต้นขึ้นจากประเทศอังกฤษได้ส่งคนเข้ามาก่อตั้งถิ่นฐานเหนือแผ่นดินประเทศออสเตรเลียปัจจุบัน คือ ส่วนหนึ่งของเมืองซิดนีย์ (Sydney) ต่อมาได้ประกาศดินแดนอาณานิคม เช่น นิวเซาเวลล์ (New South Wales) และดินแดนอาณานิคมอื่นเหนือทุกส่วนของประเทศออสเตรเลีย รวมถึงหมู่เกาะตามชายฝั่ง ขณะที่มีการอ้างอาณานิคมเหนือดินแดนที่เรียกว่าสมาพันธรัฐออสเตรเลีย (Commonwealth of Australia) ดินแดนของประเทศออสเตรเลียมีชนพื้นเมือง เรียกว่า ชนพื้นเมืองอะบอริจิน (Aborigin) ซึ่งมีจำนวนสมาชิกประมาณสามแสนถึงห้าแสนคนอยู่อาศัยมาก่อน

แต่การเข้ายึดครองของประเทศอังกฤษเหนืออาณานิคมได้อ้างการปฏิบัติตามหลักการไม่มีเจ้าของ (Ownerless) และการได้สิทธิครอบครองและใช้ประโยชน์โดยอำนาจของชาวยุโรปที่ก่อตั้งขึ้นเหนือดินแดน การอ้างหลักการได้มาของดินแดน ดังกล่าวเรียกว่า Terra Nullius or ("land belonging to no-one") หลักการข้อนี้ไม่เพียงเฉพาะการอ้างอำนาจอธิปไตยในการปกครอง แต่รวมถึงสิทธิในการเป็นเจ้าของที่ดินเหนือดินแดนอาณานิคมทั้งหมด หลักการนี้กำหนดไว้ใน Commencement British Colonization 1788 ซึ่งหมายความว่า ดินแดนที่เป็นที่รกร้างว่างเปล่าไม่มีผู้ใดครอบครองย่อมตกเป็นสิทธิของผู้ที่เข้าครอบครองและทำประโยชน์ เมื่ออังกฤษได้ส่งคนเข้ามาตั้งถิ่นฐาน จึงเป็นผู้มีอำนาจโดยชอบธรรมเหนือดินแดน และสามารถปฏิเสธสิทธิของชนพื้นเมือง (22)

แม้ว่าในปัจจุบันการรับรองสิทธิชนพื้นเมืองในประเทศออสเตรเลียจะมีการปฏิบัติที่ยอมรับต่อสิทธิของชนพื้นเมืองในที่ดินมากขึ้น แต่จากประวัติศาสตร์ของประเทศออสเตรเลียมีลักษณะเป็นอาณานิคมที่มีความแตกต่างจากอาณานิคมอื่น เพราะประเทศออสเตรเลียไม่มีประวัติศาสตร์การทำสนธิสัญญา หรือการเจรจาต่อรองที่จริงจังเกี่ยวกับการรุกรานของอำนาจอาณานิคมเหนือสิทธิของชนพื้นเมืองที่มีอยู่ก่อน(23) ตลอดระยะเวลา 200 ปีที่ชาวยุโรปได้ตั้งถิ่นฐานในประเทศออสเตรเลีย รัฐบาลและศาลของประเทศออสเตรเลียได้ปฏิเสธหลักกฎหมายเกี่ยวกับสิทธิในที่ดินของชนพื้นเมืองตามจารีตประเพณีมาโดยตลอด ซึ่งเป็นการแสดงออกประการหนึ่งถึงความไม่เท่าเทียมกันระหว่างชนพื้นเมืองกับชาวยุโรปที่เข้ามาตั้งรกรากในประเทศออสเตรเลีย รวมถึงไม่ปรากฏหลักการที่รัฐบาลแสดงความรับผิดชอบในการดูแลสิทธิของชนพื้นเมืองแต่อย่างใด

การตัดสินคดีในเรื่องสิทธิของชนพื้นเมือง ศาลประเทศออสเตรเลียได้มีคำวินิจฉัยมาอย่างต่อเนื่องว่า รัฐบาลมีสิทธิความเป็นเจ้าของอย่างเด็ดขาดในที่ดิน และรัฐบาลเป็นผู้ที่เลือกที่จะมอบสิทธิในการเป็นเจ้าของที่ดินให้กับบุคคลใดก็ได้ การได้สิทธิในที่ดินของชนพื้นเมืองจึงขึ้นกับรัฐบาลเป็นหลัก ภายหลังต่อมาจึงมีการตรากฎหมายเกี่ยวกับการรับรองสิทธิในที่ดินของชนพื้นเมืองในรัฐนอร์เธิร์น เทอร์ริทอรี (Northern Territory) ที่เรียกว่า Aboriginal Land Rights 1976 ให้ประชาชนสามารถยื่นขอมีสิทธิในที่ดินที่ยังไม่มีบุคคลใดเป็นเจ้าของ ภายหลังต่อมาจึงได้มีการกำหนดการให้สิทธิถือครองที่ดินแก่ชนพื้นเมืองตามมาเช่น New South Wales Aboriginal Land Rights Act 1983 และ Aboriginal Land Act 1991 ในรัฐควีนส์แลนด์ (Queensland)

จากลักษณะดังกล่าว สิทธิในที่ดินของชนพื้นเมืองประเทศออสเตรเลียจึงถูกกล่าวถึงอย่างน่าอับอายว่า ประวัติศาสตร์ความสัมพันธ์ระหว่างชาวยุโรปและชนพื้นเมืองแสดงให้เห็นถึงลักษณะเฉพาะและความซับซ้อนของระบบกฎหมายของออสเตรเลีย ที่ไม่ได้ให้ชนพื้นเมืองพิสูจน์กรรมสิทธิ์ของที่ดิน แม้ว่าในความเป็นจริง ชนพื้นเมืองเหล่านั้นมีกรรมสิทธิ์และได้อาศัยอยู่ในดินแดนของพวกเขามาเป็นเวลา 40,000 ปี (24)

การรับรองสิทธิของชนพื้นเมืองโดยคำพิพากษาของศาลในประเทศออสเตรเลีย ซึ่งยืนยันถึงสิทธิโดยชอบธรรมของชนพื้นเมือง มีพัฒนาการและการเปลี่ยนแปลง ดังนี้

คดี Milirrpum v. Nabalco pty ltd. 1971 (25)
คดีนี้เรียกอย่างไม่เป็นทางการว่า Gove land rights case โดยเป็นการให้สัมปทานเหมืองแร่ในที่ดินของชนพื้นเมือง ในเดือนธันวาคม ค.ศ. 1968 ชนพื้นเมืองเผ่า Yolngu ที่อาศัยอยู่ในเมือง Yirrkala ได้อ้างว่าเป็นเจ้าของตามจารีตประเพณีเหนือแหลมโกฟ (Gove Peninsula) ใน Arnhem Land และยื่นฟ้อง The Nabalco Corporation ที่ได้รับสัมปทานเหมืองแร่อลูมิเนียมเป็นเวลา 12 ปีจากรัฐบาลสมาพันธรัฐ ต่อศาลสูงของ the Northern Territory โดยมีจุดมุ่งหมายคือ การอ้างสิทธิในชอบธรรมเหนือดินแดนอันเป็นมาตุภูมิของพวกเขา

ชนพื้นเมืองอ้างว่าพวกตนมีสิทธิตามกฎหมายในสิทธิการปกครองเหนือดินแดนและได้ยืนยันในคำแถลงการณ์ถึงการเป็นเจ้าของที่ดินที่มีความเป็นอิสระ และปราศจากการแทรกแซงจากรัฐตามสิทธิของชนพื้นเมือง. ภายหลังการเข้าสู่กระบวนการยุติธรรม ผู้พิพากษาตัดสินคดีว่าชนพื้นเมืองไม่มีสิทธิขัดขวางการทำเหมืองในดินแดนของพวกเขา โดยเหตุผลที่ว่า "หลักของสิทธิในที่ดินชุมชนของชนพื้นเมืองไม่เคยปรากฏ และไม่เคยก่อตัวเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายในส่วนใดส่วนหนึ่งของออสเตรเลีย" ("Doctrine of communal native title does not form and never has formed, part of the law of any part of Australia") (26) ซึ่งหมายความว่า การกล่าวอ้างถึงสิทธิในที่ดินชุมชนของชนพื้นเมืองไม่เคยปรากฏขึ้นโดยชอบด้วยกฎหมาย หรือได้รับการยอมรับจากกฎหมาย Land Acquisition Act 1955 ว่าด้วยการได้มาซึ่งสิทธิในที่ดิน

ผู้พิพากษา Blackbern ได้ยกคำร้องของชนพื้นเมืองบนหลักการ 3 ข้อ คือ (27)

1. หลักกฎหมายจารีตประเพณีเกี่ยวกับสิทธิในการครอบครองที่ดินของชนพื้นเมือง ไม่เคยปรากฏในสถานที่ตั้งรกรากในดินแดนที่เป็นอาณานิคม
เว้นแต่จะอยู่ในบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ชัดเจน เช่น หลักการให้สัตยาบัน (Recognition Doctrine)

2. ภายใต้หลักการให้สัตยาบัน กรรมสิทธิ์เหนือทรัพย์สินที่มีอยู่ก่อนแล้วจะไม่ได้รับการยอมรับ นอกจากทรัพย์สินเหล่านั้นจะเป็นกรรมสิทธิ์ ในทรัพย์สินส่วนบุคคลเท่านั้น และถึงแม้ว่าชุมชนนั้นจะมีบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ถูกต้อง แต่ก็ยังไม่สามารถพิสูจน์ได้ว่า ผู้เรียกร้องมีสิทธิภายใต้บทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นจริง

ดังนั้น ความสัมพันธ์ในลักษณะของกลุ่มคนที่มีต่อที่ดินจึงไม่ใช่ "สิทธิที่มีความสัมพันธ์กับที่ดิน" ภายใต้พระราชบัญญัติการได้มาซึ่งการเข้าถือสิทธิในที่ดิน (The Land Acquisition Act). การตัดสินคดีนี้ผู้พิพากษายังตัดสินไปตามหลักการ The Terra Nullius Principle โดยไม่มีการรับรองสิทธิความเป็นเจ้าของอยู่ก่อน (Prior Rights) เหนือพื้นดินของชนพื้นเมืองก่อนที่จะตกเป็นอาณานิคม. การตัดสินคดี Milrrpum เป็นคดีที่ถูกอ้างถึงเมื่อมีข้อพิพาทเกี่ยวกับสิทธิของชนพื้นเมืองยาวนานมากกว่าสองทศวรรษ

คดี Mabo and Another v. The State of Queensland and Another 1988 (28)
ต่อมามีการเปลี่ยนแปลงเกิดขึ้นซึ่งถือได้ว่าเป็นจุดเปลี่ยนของระบบการจัดการทรัพยากร และส่งผลกระทบต่อระบบกฎหมายของประเทศออสเตรเลียในเรื่องสิทธิในที่ดินในคดีนี้.
โจทก์ทั้งสามประกอบด้วย Eddie Mabo, David Passi และ James Rice ทั้งสามเป็นชาวเกาะเมอร์เรย์ (The Meriam People) เชื้อสายอะบอริจิน ได้ยื่นฟ้องรัฐควีนส์แลนด์ (Queensland) ต่อศาลสูงของประเทศออสเตรเลียใน ค.ศ. 1982 ในนามของตนเองและของชาวเกาะทั้งปวง คำฟ้องอ้างว่าชาวเกาะเมอร์เรย์ได้ครอบครอง ใช้ประโยชน์และก่อตั้งชุมชนเหนือเกาะดังกล่าวมาเป็นระยะเวลายาวนาน โดยมีองค์กรทางการเมืองการปกครองเป็นของตนเองก่อนที่จะมีการรวมเข้ากับรัฐควีนส์แลนด์ ชนพื้นเมืองจึงมีสิทธิตามความเป็นเจ้าของในที่ดินซึ่งต่อมาเรียกว่า สิทธิตามจารีตประเพณี. ฝ่ายรัฐควีนส์แลนด์ (จำเลย) อ้างว่าชนเผ่าพื้นเมืองอะบอริจินไม่มีสิทธิในที่ดินตามหลักกฎหมาย เพราะมีการตรากฎหมายกำหนดให้ที่ดินเป็นของรัฐตามกฎหมาย ที่เรียกว่า Land Act 1910 และอ้างสิทธิเหนือที่ดินตามกฎหมาย Queensland Coast Islands Declaratory Act 1985 ที่กำหนดว่า(29)

ตอนที่ 3
- เกาะเหล่านี้อยู่ใต้อำนาจของรัฐอันเป็นสิทธิของรัฐบาลแห่งรัฐควีนสแลนด์ จึงเป็นที่ดินซึ่งปลอดจากผลประโยชน์และข้อเรียกร้องต่างๆ
เหนือพื้นดินนั้น และพื้นที่ดังกล่าวก็ได้กลายมาเป็นที่รกร้างว่างเปล่าของรัฐ
- กฎหมายนั้นมีผลบังคับใช้ต่อหมู่เกาะซึ่งอยู่ใต้อำนาจในการออกกฎหมายของรัฐมาโดยตลอด
- เพราะฉะนั้น เกาะจึงสามารถถูกจัดการจากรัฐเพื่อวัตถุประสงค์ในการจัดการที่ดินของรัฐและจะมีผลบังคับเป็นระยะเวลาที่ต่อเนื่องกันได้ในรัฐควีนสแลนด์

ตอนที่ 4
- การโอนการครอบครองทุกชนิดของเกาะหรือส่วนใดส่วนหนึ่งของเกาะ ที่มีวัตถุประสงค์อยู่ภายใต้การออกกฎหมายที่ดินของรัฐ จะมีผลชอบด้วยกฎหมายและมีผลตามที่กฎหมายนั้นๆ บัญญัติ

ตอนที่ 5
- ไม่มีการจ่ายค่าชดเชยเกี่ยวกับสิทธิใด ๆ ซึ่งได้ดำรงอยู่ก่อนหน้าการบัญญัติกฎหมายเพิ่มเติม

โจทก์ได้หักล้างข้อโต้แย้งแห่งคดีว่า การตรา Queensland Coast Islands Declaratory Act 1985 มีลักษณะย้อนหลังกลับไปเพิกถอนสิทธิ (retrospectively abolish) ของชนพื้นเมืองซึ่งไม่ชอบด้วยกฎหมาย Racial Discrimination Act 1975 ที่รัฐสภาประเทศออสเตรเลียตราขึ้นอันเป็นผลมาจากการที่เครือจักรภพได้ลงนามในอนุสัญญา ว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติทางเชื้อชาติในทุกรูปแบบ (International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination) และกฎหมาย Racial Discrimination Act 1975 เป็นกฎหมายที่ผ่านรัฐสภาของประเทศออสเตรเลีย ตามรัฐธรรมนูญของประเทศออสเตรเลีย มาตรา 109 กฎหมายที่รัฐสภาของรัฐ (State Parliament) ตราขึ้นขัดหรือแย้งกับกฎหมายที่รัฐสภาประเทศออสเตรเลียตราขึ้น ถือว่า ไม่ชอบด้วยกฎหมาย. แต่รัฐบาลรัฐควีนแลนด์ได้โต้แย้งว่า กฎหมาย Queensland Coast Island Declaratory Act ชอบด้วยกฎหมายแล้ว และมีผลเป็นการเพิกถอนสิทธิที่โจทก์มีอยู่ ประเด็นสำคัญคือ กฎหมาย Queensland Coast Island Declaratory Act มีความชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เพราะตามกฎหมาย Racial Discrimination Act 1975 มาตรา 10 (1) ได้บัญญัติว่า กฎหมายของสมาพันธรัฐหรือกฎหมายของรัฐที่เป็นการยกเลิกเพิกถอนสิทธิของบุคคลเพราะเชื้อชาติ กฎหมายนั้นไม่มีผลบังคับใช้

วันที่ 8 เดือนธันวาคม ค.ศ. 1988 ศาลสูงได้ตัดสินว่า ผลของกฎหมาย Queensland Coast Island Declaratory Act เป็นการเพิกถอนสิทธิของชาวเกาะเมอเรย์ ในทรัพย์สินตามจารีตประเพณี โดยการปฏิเสธสิทธิของชนพื้นเมืองหรือทำให้สิทธิในความเป็นเจ้าของหรือการรับมรดกในทรัพย์สินถูกจำกัดลง โดยเหตุผลดังกล่าว กฎหมายของรัฐควีนสแลนด์จึงขัดหรือแย้งกับกฎหมายห้ามเลือกปฏิบัติในเรื่องเชื้อชาติ มาตรา 10 (1) ซึ่งภายใต้รัฐธรรมนูญของประเทศออสเตรเลีย กฎหมายของรัฐที่ขัดหรือแย้งกับกฎหมายของสมาพันธรัฐ เป็นอันใช้บังคับไม่ได้และไม่ชอบด้วยกฎหมาย ดังนั้นกฎหมายของรัฐควีนสแลนด์เป็นถูกยกเลิกเนื่องจากจุดประสงค์ข้อนี้

คดี Mabo and Others v. Queensland (No.2) 1992 (30)
ภายหลังจาการฟ้องคดีแรก ได้นำไปสู่การฟ้องคดีที่สองที่เรียกว่า คดี Mabo v. Queensland (No.2) ก่อนที่จะมีการฟ้องคดีนี้ กลุ่มชนพื้นเมืองในประเทศออสเตรเลียมีสิทธิเหนือหรือสิทธิเฉพาะที่ดินบางส่วน (Parcels of Land) โดยการอนุญาตจากกฎหมายของรัฐ การอนุญาตเป็นผลจากการพิจารณาถึงประวัติศาสตร์และความยุติธรรมทางสังคม รวมถึงบางกลุ่มที่มีความสัมพันธ์ในการสงวนรักษาที่ดินไว้ตามจารีตประเพณี แต่อำนาจที่จะอนุญาตให้ได้สิทธิในที่ดินหรือไม่ ขึ้นกับรัฐบาล. การตัดสินในคดี Mabo v. Queensland (No.2) ถือเป็นครั้งแรกที่ศาลประเทศออสเตรเลียรับรองการได้สิทธิของชนพื้นเมืองเหนือดินแดนของพวกเขา ภายใต้กฎหมายจารีตประเพณี

โดยคดีนี้เป็นคดีที่ต่อเนื่องมาจากคดี Mabo v. The state of Queensland 1988 (NO.1) ซึ่งคดีแรกนั้น ศาลไม่ได้มีคำวินิจฉัยว่า สิทธิชนพื้นเมืองมีสิทธิในที่ดินของตนตามระบบกฎหมายหรือไม่ ซึ่งเป็นประเด็นเข้าสู่การพิจารณาคดีของศาลสูงประเทศออสเตรเลียอีกครั้ง. การตัดสินคดีครั้งนี้อยู่บนพื้นฐานของการแสวงหาข้อเท็จจริง โดยผู้พิพากษา Moynihan ซึ่งพบว่าชาวเกาะเมอร์เรย์มีความสัมพันธ์อย่างแน่นแฟ้นกับที่อยู่ของพวกเขา และถือว่าที่ดินเป็นของพวกเขา. องค์คณะผู้พิพากษาทั้งหมดมีความเห็นร่วมกัน ดังนี้

1. มีแนวความคิดเรื่องสิทธิชนพื้นเมืองในระบบ Common Law

2. แหล่งที่มาของสิทธิชนพื้นเมืองนั้นก็คือ ความสัมพันธ์ทางจารีตประเพณี หรือการเข้าครอบครองที่ดิน (the source of native title was the tradition connection to or occupation of the land)

3. โดยธรรมชาติและเนื้อหาของสิทธิชนพื้นเมืองนั้น ถูกตัดสินจากลักษณะของความสัมพันธ์ หรือการเข้าครอบครองที่ดินภายใต้กฎหมายจารีตประเพณี (the nature and content of native title was determined by the character of the connection or occupation under traditional laws or custom)

4. การยกเลิกหรือเพิกถอนสิทธิชนพื้นเมืองโดยการใช้อำนาจของรัฐบาลต้องชอบด้วยกฎหมาย โดยการดำเนินการที่ชัดเจนและเจตนาที่ตรงไปตรงมาอย่างแจ้งชัด (native title could be extinguished by the valid exercise of governmental powers provided a clear and plain intention to do so was manifest)

ศาลสูงประเทศออสเตรเลีย ทำการตัดสินคดีโดยวางหลักในคำพิพากษาว่า ชนพื้นเมืองเหล่านี้มีสิทธิในที่ดินอยู่ก่อนที่ออสเตรเลียจะก่อตั้งประเทศ และไม่ได้มีผู้ใดเป็นเจ้าของก่อนที่จะมีการก่อตั้งประเทศออสเตรเลีย สิทธิของชนพื้นเมืองจึงมีมาก่อนและมีสิทธิในการกำหนดสิทธิในที่ดินเองโดยไม่ขึ้นกับรัฐบาลออสเตรเลีย ชนพื้นเมืองสามารถยกสิทธิในการครอบครองขึ้นยันในเรื่องของกรรมสิทธิ์ในที่ดิน การกำหนดให้ที่ดินเป็นของรัฐต้องกระทำภายใต้กฎหมาย โดยอาศัยอำนาจของรัฐควีนสแลนด์และต้องไม่ขัดกับกฎหมายของเครือจักรภพ

ประเด็นทางกฎหมายที่มีความสำคัญในคดีนี้ คือ
- การปฏิเสธหลักการการได้มาของดินแดน คำตัดสินนี้ได้รับรองว่าสิทธิชนพื้นเมืองนั้นเป็นสิ่งมีมาก่อนกฎหมาย และยืนยันว่าชนพื้นเมืองมีระบบกฎหมายที่รับรองสิทธิทั้งหมดที่อยู่ภายใต้ระบบมาก่อนแล้ว ซึ่งมีผลบังคับใช้ภายใต้อำนาจอธิปไตยใหม่ ยกเว้นแต่ว่ามีการเปลี่ยนแปลงแก้ไขหรือถูกยกเลิกโดยอำนาจนิติบัญญัติ

- การปฏิเสธหลักการสิทธิในการใช้ประโยชน์เหนือดินแดนทั้งหมด (Repudiation of absolute beneficial title of all lands) ผู้พิพากษาเสียงข้างมากปฏิเสธญัตติการเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในที่ดินทั้งหมดโดยหลักการล่าอาณานิคมว่า ที่ดินย่อมตกเป็นของผู้มีอำนาจสูงสุด

คดีนี้ผู้พิพากษา Brennan ได้สรุปถึงสิทธิของชนพื้นเมืองในคดีนี้ว่า เรื่องของสิทธิและผลประโยชน์ของชนพื้นเมืองในที่ดิน ถูกกระทำราวกับว่าพวกเขาไม่เคยมีที่ดินมาก่อน พวกเขาถูกตัดสิทธิโดยหลักการที่ไม่ปรากฏในกฎหมายสมัยใหม่ของประเทศนี้ สิ่งที่แสดงถึงความเจริญก้าวหน้าในอดีตของชนกลุ่มน้อยที่ตั้งรกรากในดินแดนอาณานิคมก็ถูกปฏิเสธสิทธิไปแทบจะทั้งหมด

ในคดีต่อมา ศาลสูงของประเทศออสเตรเลียยังคงตัดสินคดีตามแนวทางของคำพิพากษาคดี Mabo เช่น คดี Wik Peoples v. Queensland 1996 ศาลมีคำวินิจฉัยเกี่ยวการเพิกถอนสิทธิชนพื้นเมืองในที่ดินเพื่อให้เช่าเป็นที่เลี้ยงสัตว์ว่า การเช่าที่ดินจากรัฐไม่ได้ยกเลิกสิทธิของชนพื้นเมือง สิทธิของชนพื้นเมืองนั้นยังคงมีอยู่และได้รับการคุ้มครองเช่นเดียวกันกับสิทธิในทรัพย์สินอื่น (31)

การตัดสินในคดี Mabo (No.2) ถือเป็นการปฏิวัติทางกฎหมาย (judicial revolution) ประเทศออสเตรเลีย ที่ทำให้ประเทศออสเตรเลียต้องทำการทบทวนเกี่ยวกฎหมายที่ดินที่มีต่อเนื่องมาถึง 200 ปี ซึ่งกฎหมายรับรองการได้สิทธิในที่ดินเฉพาะการได้รับสิทธิจากรัฐบาลเท่านั้น ที่ดินที่ไม่มีการจัดสรรหรือแบ่งสรรจากรัฐบาลถือว่าเป็นที่ดินว่างเปล่า หรือถ้ายังไม่มีการแบ่งสรรจากรัฐบาล บุคคลใดจะอ้างกรรมสิทธิ์หรือการครอบครองใดๆ ไม่ได้ (32)

คำพิพากษาคดี Mabo ส่งผลกระทบต่อระบบกฎหมายในออสเตรเลียทำให้รัฐสภาของประเทศออสเตรเลียต้องตรากฎหมายที่เรียกว่า กฎหมายสิทธิชนพื้นเมือง ค.ศ. 1993 (The Native Title Act 1993 : NTA) เพื่อรับรองสิทธิในที่ดินของชนพื้นเมืองและชนพื้นเมืองในหมู่เกาะบริเวณชายฝั่ง ในฐานะของผู้สืบทอดสิทธิของผู้ที่อยู่อาศัยมาแต่เริ่มต้นก่อนที่ชาวยุโรปจะเข้ามาตั้งรกราก และกระบวนการพิจารณาคำร้องของชนพื้นเมืองเพื่อเรียกร้องสิทธิในที่ดิน อย่างไรก็ตาม กฎหมายฉบับนี้ยังคงมีปัญหาในเรื่องของภาระการพิสูจน์ที่ยุ่งยากในเรื่องจารีตประเพณี วิถีชีวิต และความสัมพันธ์กับที่ดินที่ครอบครอง

ในปี ค.ศ. 1998 ได้มีการแก้ไขกฎหมายฉบับนี้ โดยเพิ่มเติมขั้นตอนวิธีการที่ยุ่งยากมากขึ้น เมื่อนำมาปรับใช้กับคดี เช่น คดี Yorta Yorta Aboriginal Community v. Victoria 2002 เป็นคดีที่ชนพื้นเมืองอ้างว่าได้ใช้ประโยชน์เหนือที่ดินมาก่อนที่ชาวยุโรปจะเข้ามา ซึ่งต่อมารัฐบาลได้นำที่ดินดังกล่าวไปให้เช่า เพื่อเป็นทุ่งหญ้าเลี้ยงสัตว์จึงมีข้อโต้แย้งขึ้น. ศาลสูงได้ตัดสินว่าสิทธิของชนพื้นเมืองที่กล่าวอ้างไม่ได้ปรากฏอยู่แล้ว ตามหลักการใน NTA ที่กำหนดถึงการมีอยู่ การรับรู้ และการปฏิบัติตามจารีตประเพณีที่ต่อเนื่องมาถึงปัจจุบัน ศาลได้ปฏิเสธหลักในคำพิพากษาคดี Mabo โดยอ้างถึงภาระการพิสูจน์เกี่ยวกับความน่าเชื่อถือและคงอยู่ของจารีตประเพณีกับชนพื้นเมือง ที่ส่วนมากมักไม่ได้บันทึกไว้เป็นลายลักษณ์อักษร ทำให้การพิสูจน์ทำได้ยากและความน่าเชื่อถือของพยานหลักฐานมีน้อย

สรุป: จากคดีต่างๆ ที่ศาลประเทศออสเตรเลียได้ทำการตัดสิน แม้ว่าจะมีการรับรองสิทธิของชนพื้นเมืองในประเทศออสเตรเลีย แต่กระบวนการได้รับสิทธิของของชนพื้นเมืองยังเป็นเรื่องที่ยากลำบาก ใช้เวลามาก ไม่แน่นอน ค่าใช้จ่ายสูง ยุ่งยาก และผลคำตัดสินของศาลยังปรากฏผลแห่งคดีเหมือนกับคดี Yorta Yorta มากกว่าจะเหมือนกับคดี Mabo (33) นอกจากนั้น การแก้ไข กฎหมาย Native Title Act ทำให้เกิดการลดทอนการรับรองและคุ้มครองสิทธิของชนพื้นเมืองในประเทศออสเตรเลียลงไปกว่าการรับรองสิทธิชุมชนในประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศแคนาดา

ในประเทศอื่นๆ
นอกจากสามประเทศข้างต้นที่ได้กล่าวมา ยังมีอีกหลายประเทศในทวีปอเมริกาใต้ที่ได้รับรองสิทธิของชนพื้นเมือง เช่น ประเทศชิลี มีการตรากฎหมายคุ้มครองสิทธิเหนือที่ดินที่ชนพื้นเมืองหรือชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิมครอบครองอยู่. ประเทศบราซิล มีการรับรองสิทธิของชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิมในรัฐธรรมนูญ เมื่อ ค.ศ. 1988 โดยรับรองสิทธิของชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิมในแง่ของการจัดองค์กร จารีตประเพณี ขนบธรรมเนียม ภาษา ความเชื่อ รวมทั้งสิทธิเหนือที่ดินในความครอบครองของชุมชนที่ตกทอดมาจากบรรพบุรุษ (34)

ประเทศในเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ เช่น ประเทศมาเลเซียที่รับรองสิทธิของชุมชนพื้นเมืองเช่นเดียวกัน โดยศาลมีคำพิพากษาในคดี Adong bin Kuwau & Ors v. Kerajaan Negeri Johor & Anor 1997 ว่าชนพื้นเมืองมีสิทธิเหนือที่ดินมาตั้งแต่อดีตกาล ศาลเห็นว่าระบบ Common Law ของประเทศมาเลเซียต้องยอมรับสิทธิที่จะดำรงชีวิตบนพื้นดินของเขาทั้งหลาย เช่นเดียวกับบรรพบุรุษ รวมไปถึงสิทธิของชนพื้นเมืองรุ่นต่อไปที่จะได้รับสิทธิเช่นเดียวกับบรรพบุรุษ

มีคำพิพากษาเกี่ยวกับชนพื้นเมืองในมาเลเซียในคดี Sagong Bin Tasi v. Government of Malaysia 2002(35) ศาลสูงประเทศมาเลเซียได้รับรองสิทธิตามกฎหมายเหนือดินแดนของชนพื้นเมือง (Orang Asli) โดยคำตัดสินยอมรับการกล่าวอ้างโดยชนเผ่า Temuan tribe แห่ง Kuala Langat ที่ต่อสู้ในการถูกบังคับให้ย้ายออกจากดินแดนของตนเองเพื่อสร้างถนน ศาลได้เปลี่ยนแปลงคำตัดสินที่มีมาก่อนหน้านี้ ซึ่งรับรองสิทธิของชนพื้นเมืองเพียงการใช้ประโยชน์เหนือที่ดิน ว่า การทำถนนเข้าในพื้นที่ที่ชนพื้นเมืองอาศัยอยู่ โดยไม่ดำเนินการตามกฎหมายว่าด้วยการเวนคืนและไม่ได้จ่ายค่าชดเชยให้เป็นการอันไม่ชอบด้วยกฎหมาย ชนพื้นเมืองกลุ่มนี้มีสิทธิตามกฎหมายและมีสิทธิได้รับค่าชดเชย

ผู้พิพากษา Mohd Noor Ahmed ได้ให้ความเห็นในคดีนี้ที่สอดคล้องกับผู้พิพากษา Brennan ที่ตัดสินคดี Mabo ว่า ข้อกำหนดระหว่างประเทศและความสำคัญของกฎหมายจารีตประเพณี เป็นกฎเกณฑ์ที่ต่อต้านความแตกแยกเนื่องจากฐานะทางสังคมของพลเมือง ในประเทศอาณานิคมบางประเทศยังไม่ได้ให้การยอมรับสิทธิการครอบครองที่ดินดั้งเดิมของชนพื้นเมือง และการที่ทั่วโลกจะยอมรับสิทธิดั้งเดิมในทรัพย์สินแก่ชนพื้นเมือง เหนือที่ดินของบรรพบุรุษและเกี่ยวข้องสัมพันธ์ประเพณี จึงเป็นเรื่องที่สมควรที่ทุกประเทศที่มีชนพื้นเมืองอาศัยอยู่ต้องยอมรับ

ประเทศมาเลเซียเป็นประเทศหนึ่งที่ได้รับการยอมรับว่ามีความก้าวหน้าในการรับรองสิทธิของชนพื้นเมือง โดยได้รับรองให้ชนพื้นเมืองมีสิทธิในที่ดินหรือทรัพยากรป่าไม้ หรือน้ำในชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิมที่ได้อาศัยอยู่ รวมถึงการขยายสิทธิให้กับชนพื้นเมือง เช่น กลุ่ม Orang Asli และได้มีการพัฒนาระบบศาลชนพื้นเมือง (The Native Courts System) เพื่อทำหน้าที่วินิจฉัยข้อพิพาทเกี่ยวกับกฎหมายจารีตประเพณีของชนพื้นเมืองเป็นการเฉพาะโดยมีรูปแบบ องค์ประกอบ เขตอำนาจศาล ในการปฏิบัติหน้าที่ที่แตกต่างจากองค์กรตุลาการทั่วไป (36)

เช่นเดียวกับประเทศแอฟริกาใต้ ศาลสูงประเทศแอฟริกาใต้ ได้ตัดสินคดี Alexkor Limited and the Government of South Africa v. The Richtersveld Community 2003 โดยศาลสูงประเทศแอฟริกาใต้ได้ยืนยันตามคำตัดสินของศาลชั้นต้นว่า ชนพื้นเมือง Richtersvald มีสิทธิความเป็นเจ้าของในที่ดินเหนือดินแดนของพวกเขาภายใต้กฎหมายของชนพื้นเมือง (Indigenous Law) หรือกฎหมายจารีตประเพณี (Customary Law) (37)

การเปลี่ยนแปลงและการพัฒนาเรื่องสิทธิของชนพื้นเมืองในการจัดการทรัพยากรธรรมชาติมีการพัฒนาขึ้นอย่างมากในประเทศต่างๆ ทั้งในประเทศที่พัฒนาแล้วและกำลังพัฒนาที่มีกลุ่มชนพื้นเมืองอาศัยอยู่ มีการกล่าวถึงและการรับรองในนโยบาย หรือรูปแบบโครงการที่เกี่ยวข้องสิทธิกับชนพื้นเมือง เช่น ค.ศ. 2002 รัฐบาลประเทศลาวได้นำเอานโยบายการจัดการป่าไม้แบบยั่งยืนที่ยอมรับบทบาทประชาชนในหมู่บ้านในการจัดการผลผลิตจากป่าไม้ โดยรวมเอาหลักการหมู่บ้านการทำป่าไม้ที่มีมาก่อนหน้านี้ และจัดตั้งสมาคมที่เรียกว่าสมาคมป่าชุมชนของหมู่บ้านต่างๆ ทำหน้าที่ในการจัดการป่าไม้ และทำข้อตกลงของสมาคมป่าชุมชนเรียกว่ามาตรฐานการรับรองชั่วคราว สำหรับการประเมินสมาคมป่าชุมชนในประเทศลาว (Interim Certification standard used to assess VFAs in Lao PDR) กล่าวถึงสิทธิของชนพื้นเมืองในการวางหลักการจัดการป่าชุมชน โดยกำหนดไว้ในหลักการที่สาม เรื่อง สิทธิของชนพื้นเมืองว่าสิทธิตามกฎหมายและขนบธรรมเนียมประเพณีของชนพื้นเมือง ความเป็นเจ้าของ การใช้ และการจัดการพื้นที่ดิน เขตที่ดิน และทรัพยากรจะต้องได้รับการยอมรับและเคารพ ดังนี้ (38)

1. ชนพื้นเมืองต้องควบคุมการจัดการป่าไม้บนพื้นดินและเขตของตน เว้นแต่ได้บอกกล่าวให้ความยินยอมอย่างเป็นอิสระไม่ถูกบังคับแก่หน่วยงานอื่น

2. การจัดการป่าไม้ต้องไม่คุกคามหรือทำให้ด้อยค่าลงของทรัพยากรหรือสิทธิครอบครองของชนพื้นเมือง ไม่ว่าจะโดยทางตรงหรือทางอ้อม

3. สถานที่ที่มีความสำคัญสำหรับวัฒนธรรมเฉพาะถิ่น ระบบนิเวศ เศรษฐกิจ หรือศาสนาของชนพื้นเมือง จะต้องได้รับการระบุที่ชัดเจนโดยความร่วมมือของคนเหล่านั้น และได้รับการยอมรับและปกป้องโดยผู้จัดการป่าไม้

4. ชนพื้นเมืองต้องได้รับการอุดหนุนหรือชดเชยสำหรับการที่มีการใช้ภูมิปัญญาท้องถิ่นในการใช้ชนิดพันธุ์ในป่าไม้ หรือระบบการจัดการป่าไม้ที่เกิดขึ้น การชดเชยนี้ต้องได้รับความเห็นชอบอย่างเป็นทางการจากชนพื้นเมืองอย่างเป็นอิสระ และบอกกล่าวการยอมรับนั้นก่อนที่จะมีการดำเนินการเชิงพาณิชย์ใดๆ

สรุปสาระสำคัญ
การรับรองสิทธิชนพื้นเมืองของแต่ละประเทศในปัจจุบัน ยังมีความแตกต่างที่หลากหลายอย่างมาก ทำให้การคุ้มครองสิทธิของชนพื้นเมืองยังคงเกิดการถูกเลือกปฏิบัติที่มีความแตกต่างกัน ดังที่ James Anaya ได้กล่าวว่า กฎหมายระหว่างประเทศที่เกี่ยวกับการดูแลชนพื้นเมืองจะต้องมีความสอดคล้องกัน เพื่อให้ชนพื้นเมืองได้รับสิทธิตามกฎหมายที่เท่าเทียมกันทั้งโลกอย่างแท้จริง (39) แต่ไม่เฉพาะความเท่าเทียมในแง่กฎหมายเท่านั้น ในทางปฏิบัติสิทธิของชนพื้นเมืองก็ยังมีความไม่แน่นอนอยู่มาก ในรัฐที่มีความก้าวหน้าก็ให้การเคารพอย่างจริงจัง แต่บางกรณีรัฐก็จะนิ่งเงียบหรือไม่ให้การสนับสนุนสิทธิของชนพื้นเมืองเลย (40) ซึ่งปัญหาเหล่านี้ควรที่จะต้องได้รับการแก้ไขต่อไปในอนาคตเพื่อสิทธิความเท่าเทียม และการยอมรับสิทธิในการกำหนดเจตจำนงของชนพื้นเมืองให้เป็นรูปธรรมได้อย่างแท้จริง

++++++++++++++++++++++++++++++คลิกกลับไปทบทวนทความลำดับที่ ๑๖๙๐

เชิงอรรถ

(1) กิตติศักดิ์ ปรกติ, สิทธิชุมชน, หน้า 75.
(2) Johnson v Mcintosh 8 Wheat 543; 5 L Ed 681 (1823)
(3) Dorothy Jean Ray, "The Eskimo and the Land: Ownership and Utilization", Paper presented at the Thirteenth Alaskan Science Conference, August 25, 1962, p.2.

(4) Ibid., p 3.
(5) กอบกุล รายะนาคร, พัฒนาการของหลักกฎหมายสิ่งแวดล้อมและสิทธิชุมชน, หน้า 47.
(6) Cremer v. United States, 261 u.s. 219 (1923)
(7) Lyng v. Northwest Indian Cemetery Protective Association, 485 US 439 (1988)
(8) วาทิศ โสตถิพันธุ์, "Legal Pluralism ในประเทศแคนาดา: กรณีตัวอย่างเกี่ยวกับการประมงของชนพื้นเมือง", วารสารนิติสังคมศาสตร์ ปีที่ 3 ฉบับที่ 1/2548, หน้า 71.

(9) เรื่องเดียวกัน, หน้า 76.
(10) สมชาย ปรีชาศิลปกุล, "เอกสารประกอบการสัมมนาวิชาการเพื่อจัดทำกฎหมายว่าด้วยการจัดการทรัพยากรธรรมชาติในชุมชนท้องถิ่น และกฎหมายว่าด้วยการมีส่วนร่วมของชุมชนในกระบวนการใช้อำนาจมหาชนของรัฐ ที่มีผลกระทบต่อทรัพยากรในท้องถิ่น", หน้า 1-7.

(11) HAMLET OF BAKERLAKE V MINISTER OF INDIAN AFFAIRS AND NORTHERN DEVELOPMENT. [Online]. Avaliable:http://library2.usask.ca/native/cnlc/vol09/089.html (5 June 2008)

(12) "Role of the Canadian Courts in Aboriginal Rights".[Online]. Available: http://www.waseskun.net/roleof.htm (16 December 2007)

(13) กอบกุล รายะนาคร. พัฒนาการของหลักกฎหมายสิ่งแวดล้อมและสิทธิชุมชน. หน้า 51.
(14) [1984] 2 S.C.R. 335
(15) "R.V. Guerin". [Online]. Available: http://en.wikipedia.org/wiki/R._v._Guerin (20 November 2007)
(16) [1990] 1 S.C.R. 1075
(17) กอบกุล รายะนาคร, พัฒนาการของหลักกฎหมายสิ่งแวดล้อมและสิทธิชุมชน, หน้า 51.
(18) [1997] 3 S.C.R. 1010
(19) กอบกุล รายะนาคร, พัฒนาการของหลักกฎหมายสิ่งแวดล้อมและสิทธิชุมชน, หน้า 51.
(20) กิตติศักดิ์ ปรกติ, สิทธิชุมชน, หน้า 72.

(21) "A Community Guide to Delgamuukw". [online]. Available : http://www.delgamuukw.org/community//printguide.htm (16 December 2007)

(22) Gerard Brennan, AC KBE. "Aboriginal Land Claims-AN Australian Perspective", 1995 SEVENTH INTERNATIONAL APPELLATE JUDGES CONFERENCE OTTAWA - 25-29 SEPTEMBER 1995.

(23) Siegfried Wiessner, "Rights and Status of Indigenous Peoples: A Global Comparative and International Analysis", Harvard Human Rights Journal / Vol.12 1999, P. 72.

(24) Lisa Strelein., "From Mabo to Yorta Yorta : Native Title Law in Australia", p 238.
(25) (1971) 17 FLR 141.
(26) สมชาย ปรีชาศิลปกุล, เอกสารประกอบคำบรรยายระดับปริญญาโทวิชากฎหมายการจัดการทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม, คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่.

(27) "Gove land rights case". [Online]. Available :http://en.wikipedia.org/wiki/Gove_land_rights_case. (15 November 2007)

(28) Richard H Bartlett, Native Title in Australia (2nd ed., LexisNexis Butterworths, 2004), pp. 15-21.

(29) สมชาย ปรีชาศิลปกุล, "เอกสารประกอบการสัมมนาวิชาการเพื่อจัดทำกฎหมายว่าด้วยการจัดการทรัพยากรธรรมชาติในชุมชนท้องถิ่น และกฎหมายว่าด้วยการมีส่วนร่วมของชุมชนในกระบวนการการใช้อำนาจมหาชนของรัฐที่มีผลกระทบต่อทรัพยากรธรรมชาติในท้องถิ่น", หน้า 1-11.

(30) Richard H Bertlett, Native Title in Australia, 2nd ed., pp.21-32.
(31) Siegfried Wiessner, "Rights and status of Indigenous Peoples: A Global Comparative and International Legal Analysis", Harvard Human Rights Journal Vol. 12, 1999, p.74.

(32) Fred Chaney AO, "Developments in Australia : Native Title and Reconciliation". Paper delivered to the Canadian Aboriginal Minerals Association Conference : Certainty Through Partnership : Aboriginal Community and Resource Sector Development, Yellowknife Canada 26 October 2004, p. 9.

(33) Ibid, pp.33-34.
(34) กอบกุล รายะนาคร, พัฒนาการของหลักกฎหมายสิ่งแวดล้อมและสิทธิชุมชน, หน้า 57-60.
(35) Lisa Strelein, "From Mabo to Yorta Yorta : Native Title Law in Australia", p 225.

(36) สมชาย ปรีชาศิลปกุล, "เอกสารประกอบการสัมมนาวิชาการเพื่อจัดทำกฎหมายว่าด้วยการจัดการทรัพยากรธรรมชาติในชุมชนท้องถิ่นและกฎหมาย ว่าด้วยการมีส่วนร่วมของชุมชนในกระบวนการการใช้อำนาจมหาชนของรัฐที่มีผลกระทบต่อทรัพยากรของชาติในท้องถิ่น หัวข้อชนพื้นเมืองในมาเลเซีย", หน้า 1-70

(37) Lisa Strelein, "From Mabo to Yorta Yorta : Natives Title Law in Australia", p 247.

(38) กฤติกา เลิศสวัสดิ์, "เอกสารประกอบการสัมมนาวิชาการเพื่อจัดทำกฎหมายว่าด้วยการจัดการทรัพยากรธรรมชาติในชุมชนท้องถิ่น และกฎหมายว่าด้วยการมีส่วนร่วมของชุมชนในกระบวนการการใช้อำนาจมหาชนของรัฐที่มีผลกระทบต่อทรัพยากรธรรมชาติในท้องถิ่น, หัวข้อศึกษาเปรียบเทียบกฎหมายว่าด้วยการอนุรักษ์ทรัพยากรธรรมชาติ เช่น กฎหมายป่าไม้และที่ดิน รวมทั้งศึกษาเปรียบเทียบระบบสิทธิชุมชน และการยอมรับสิทธิชุมชนของต่างประเทศโดยเฉพาะประเทศในแถบเอเชีย และประเทศเขตร้อนอื่นๆ ในลักษณะกฎหมายรูปแบบตัวอย่าง", วันที่ 20-21 ธันวาคม 2549 โรงแรมรามาการ์เด้นส์ กรุงเทพฯ, หน้า 11-83.

(39) Lisa Strelein., From Mabo to Yorta Yorta: Native Title Law in Australia, p247.
(40) จรัญ โฆษณานันท์, สิทธิมนุษยชนไร้พรมแดน, หน้า 381.

+++++++++++++++++++++++++++++++++++++

บทความวิชาการนี้ สามารถ download ได้ในรูป word

++++++++++++++++++++++++++++++++++++

สารบัญข้อมูล : ส่งมาจากองค์กรต่างๆ

สารานุกรมลัทธิหลังสมัยใหม่และความรู้เกี่ยวเนื่อง

webboard(1) I webboard(2)

e-mail : ~~midnightuniv(at)gmail.com~~

หากประสบปัญหาการส่ง e-mail ถึงมหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจากเดิม
[email protected]

ให้ส่งไปที่ใหม่คือ
~~midnight2545(at)yahoo.com~~
มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจะได้รับจดหมายเหมือนเดิม

มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนกำลังจัดทำบทความที่เผยแพร่บนเว็บไซต์ทั้งหมด กว่า 1650 เรื่อง หนากว่า 33000 หน้า
ในรูปของ CD-ROM เพื่อบริการให้กับสมาชิกและผู้สนใจทุกท่านในราคา 150 บาท(รวมค่าส่ง)
(เริ่มปรับราคาตั้งแต่วันที่ 1 กันยายน 2548)
เพื่อสะดวกสำหรับสมาชิกในการค้นคว้า
สนใจสั่งซื้อได้ที่ ~~midnightuniv(at)gmail.com~~ หรือ
~~midnight2545(at)yahoo.com~~

สมเกียรติ ตั้งนโม และคณาจารย์มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
(บรรณาธิการเว็บไซค์ มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน)
หากสมาชิก ผู้สนใจ และองค์กรใด ประสงค์จะสนับสนุนการเผยแพร่ความรู้เพื่อเป็นวิทยาทานแก่ชุมชน
และสังคมไทยสามารถให้การสนับสนุนได้ที่บัญชีเงินฝากออมทรัพย์ ในนาม สมเกียรติ ตั้งนโม
หมายเลขบัญชี ~~xxx-x-xxxxx-x~~ ธนาคารกรุงไทยฯ สำนักงานถนนสุเทพ อ.เมือง จ.เชียงใหม่
หรือติดต่อมาที่ ~~midnightuniv(at)yahoo.com~~ หรือ ~~midnight2545(at)yahoo.com~~