1

 

 

 

 

2

 

 

 

 

3

 

 

 

 

4

 

 

 

 

5

 

 

 

 

6

 

 

 

 

7

 

 

 

 

8

 

 

 

 

9

 

 

 

 

10

 

 

 

 

11

 

 

 

 

12

 

 

 

 

13

 

 

 

 

14

 

 

 

 

15

 

 

 

 

16

 

 

 

 

17

 

 

 

 

18

 

 

 

 

19

 

 

 

 

20

 

 

 

 

21

 

 

 

 

22

 

 

 

 

23

 

 

 

 

24

 

 

 

 

25

 

 

 

 

26

 

 

 

 

27

 

 

 

 

28

 

 

 

 

29

 

 

 

 

30

 

 

 

 

31

 

 

 

 

32

 

 

 

 

33

 

 

 

 

34

 

 

 

 

35

 

 

 

 

36

 

 

 

 

37

 

 

 

 

38

 

 

 

 

39

 

 

 

 

40

 

 

 

 

41

 

 

 

 

42

 

 

 

 

43

 

 

 

 

44

 

 

 

 

45

 

 

 

 

46

 

 

 

 

47

 

 

 

 

48

 

 

 

 

49

 

 

 

 

50

 

 

 

 

51

 

 

 

 

52

 

 

 

 

53

 

 

 

 

54

 

 

 

 

55

 

 

 

 

56

 

 

 

 

57

 

 

 

 

58

 

 

 

 

59

 

 

 

 

60

 

 

 

 

61

 

 

 

 

62

 

 

 

 

63

 

 

 

 

64

 

 

 

 

65

 

 

 

 

66

 

 

 

 

67

 

 

 

 

68

 

 

 

 

69

 

 

 

 

70

 

 

 

 

71

 

 

 

 

72

 

 

 

 

73

 

 

 

 

74

 

 

 

 

75

 

 

 

 

76

 

 

 

 

77

 

 

 

 

78

 

 

 

 

79

 

 

 

 

80

 

 

 

 

81

 

 

 

 

82

 

 

 

 

83

 

 

 

 

84

 

 

 

 

85

 

 

 

 

86

 

 

 

 

87

 

 

 

 

88

 

 

 

 

89

 

 

 

 

90

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

08-04-2552 (1712)
วัฒนธรรมไทยกับความผิดฐานหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ
ความผิดฐาน "หมิ่นพระบรมเดชานุภาพ": เอกลักษณ์ประชาธิปไตยไทย
ดร. บวรศักดิ์ อุวรรณโณ : เขียน
ราชบัณฑิต เลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า
บทความวิชาการนี้ สามารถ download ได้ในรูป word

หมายเหตุ: บทความวิชาการทางกฎหมายนี้ เคยเผยแพร่แล้วใน นสพ.มติชนรายวัน
จากเดิมชื่อ "วัฒนธรรมไทยกับความผิดฐานหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ เอกลักษณ์ของประชาธิปไตยไทย ในกระแสประชาธิปไตยโลก"และ
"ความผิดฐาน "หมิ่นพระบรมเดชานุภาพ": เอกลักษณ์ประชาธิปไตยไทยใน ในกระแสประชาธิปไตยโลก"

บทความเกี่ยวกับข้อพิจารณาความผิดฐานหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ ประกอบด้วยหัวข้อสำคัญดังต่อไปนี้
(๑) วัฒนธรรมไทยกับความผิดฐานหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ เอกลักษณ์ของประชาธิปไตยไทย ในกระแสประชาธิปไตยโลก
- กฎหมายไทยสะท้อนวัฒนธรรมและจริยธรรมไทย
- ดูหมิ่นหรือหมิ่นประมาท คนธรรมดา
- ดูหมิ่นเจ้าพนักงานหรือ ศาล ซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ
- ดูหมิ่น ประมุขของรัฐต่างประเทศ หรือหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ
- พระมหากษัตริย์ในวัฒนธรรมและจริยธรรมไทย
- พระมหากษัตริย์ภายใต้รัฐธรรมนูญ (Constitutional Monarchy)
- พระมหากษัตริย์ผู้ทรงปกครอง
- เทวราชาหรือธรรมราชา
- จาก "สถาบันการเมือง" มาสู่ "สถาบันหลักทางสังคม"
- ความผิดฐานหมิ่นพระบรมเดชานุภาพกับการใช้เพื่อประโยชน์ทางการเมือง
(๒) ความผิดฐาน "หมิ่นพระบรมเดชานุภาพ": เอกลักษณ์ประชาธิปไตยไทยใน ในกระแสประชาธิปไตยโลก
- หลักการประชาธิปไตยและการกำหนดให้การกระทำบางอย่างเป็นความผิดในส่วนที่เกี่ยวกับประมุขของรัฐ
- หลักนิติธรรม (The Rule of Law)
- หลักการประชาธิปไตยกับการคุ้มครองประมุขของรัฐ
- หลักความเสมอภาค เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น และการคุ้มครองสังคม
- ใครเป็นประชาธิปไตย ใครไม่เป็นประชาธิปไตย ใครถูก ใครผิด?
- Ethical Absolutism - Ethical Relativism
ติดต่อมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน : midnightuniv(at)gmail.com

บทความเพื่อประโยชน์ทางการศึกษา
ข้อความที่ปรากฏบนเว็บเพจนี้ ได้รักษาเนื้อความตามต้นฉบับเดิมมากที่สุด
เพื่อนำเสนอเนื้อหาตามที่ผู้เขียนต้องการสื่อ กองบรรณาธิการเพียงตรวจสอบตัวสะกด
และปรับปรุงบางส่วนเพื่อความเหมาะสมสำหรับการเผยแพร่ รวมทั้งได้เว้นวรรค
ย่อหน้าใหม่ และจัดทำหัวข้อเพิ่มเติมสำหรับการค้นคว้าทางวิชาการ
บทความทุกชิ้นที่เผยแพร่บนเว็บไซต์แห่งนี้ ยินดีสละลิขสิทธิ์เพื่อมอบเป็นสมบัติ
ทางวิชาการแก่สังคมไทยและผู้ใช้ภาษาไทยทั่วโลก ภายใต้เงื่อนไข้ลิขซ้าย (copyleft)
บทความมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน ลำดับที่ ๑๗๑๒
เผยแพร่บนเว็บไซต์นี้ครั้งแรกเมื่อวันที่ ๘ เมษายน ๒๕๕๒
(บทความทั้งหมดยาวประมาณ ๒๐ หน้ากระดาษ A4)

+++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

วัฒนธรรมไทยกับความผิดฐานหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ
ความผิดฐาน "หมิ่นพระบรมเดชานุภาพ": เอกลักษณ์ประชาธิปไตยไทย
ดร. บวรศักดิ์ อุวรรณโณ : เขียน
ราชบัณฑิต เลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า
บทความวิชาการนี้ สามารถ download ได้ในรูป word

(๑) วัฒนธรรมไทยกับความผิดฐานหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ เอกลักษณ์ของประชาธิปไตยไทย ในกระแสประชาธิปไตยโลก

1. กฎหมายไทยสะท้อนวัฒนธรรมและจริยธรรมไทย
ถ้าศึกษาโครงสร้างความผิดฐานดูหมิ่นหรือหมิ่นประมาทในประมวลกฎหมายอาญา เราจะพบว่ามีความผิดอยู่สามกลุ่ม หกระดับ คือ

กลุ่มที่หนึ่ง ดูหมิ่นหรือหมิ่นประมาท คนธรรมดา

- ถ้าดูหมิ่นซึ่งหน้า (insult) ตามมาตรา 393 ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 1 เดือน หรือปรับไม่เกิน 1,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ
- ถ้าหมิ่นประมาท (defamation) ตามมาตรา 326 ถึง 333 ก็ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 1 ปี หรือปรับไม่เกิน 20,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ
- ถ้าหมิ่นประมาทด้วยการโฆษณาก็ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 2 ปี หรือปรับไม่เกิน 200,000 บาท

กลุ่มที่สอง ดูหมิ่นเจ้าพนักงานหรือ ศาล ซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ

- ถ้าดูหมิ่นเจ้าพนักงาน (มาตรา 136) ก็ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 1 ปี หรือปรับไม่เกิน 20,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ
- ถ้าดูหมิ่นศาลหรือผู้พิพากษา (มาตรา 198) ในการพิจารณาหรือพิพากษาคดี ต้องระวางโทษจำคุก 4-7 ปี หรือปรับ 2,000
ถึง 14,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

กลุ่มที่สาม ดูหมิ่น ประมุขของรัฐต่างประเทศ หรือหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ

- ถ้าดูหมิ่น หมิ่นประมาท หรือแสดงความอาฆาตมาดร้ายราชาธิบดี ราชินี ราชสามี รัชทายาท หรือประมุขแห่งรัฐต่างประเทศ (มาตรา 133)
(อันเป็นความผิดต่อสัมพันธไมตรีกับต่างประเทศ) ต้องระวางโทษจำคุก 1 ถึง 7 ปี หรือปรับ 2,000 ถึง 140,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

- ถ้ากระทำการหมิ่นประมาท ดูหมิ่น หรือแสดงความอาฆาตมาดร้ายพระมหากษัตริย์ไทย พระราชินี รัชทายาท หรือผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์
(มาตรา 112) ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 3 ถึง 15 ปี

- ถ้าดูหมิ่น หรือหมิ่นประมาทผู้แทนรัฐต่างประเทศซึ่งได้รับแต่งตั้งมาสู่ราชสำนัก ต้องระวางโทษจำคุก 6 เดือนถึง 5 ปี ปรับ 1,000 - 10,000 บาท
หรือทั้งจำทั้งปรับ

จะเห็นได้ว่า ประมวลกฎหมายอาญาไทยจำแนกการกระทำความผิดฐานดูหมิ่นหรือหมิ่นประมาทเอาไว้ตามสถานะ (status) และความสัมพันธ์ของบุคคล อันเป็นการสอดคล้องกับจริยธรรมในสังคมไทย

ความจริง ถ้าดูเรื่องอื่นก็จะพบความจริงที่ว่า กฎหมายไทยในเรื่องนี้ต่างจากหลายประเทศในหลายเรื่อง เพราะเรามีจริยธรรมที่ยึดสถานะและความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล เช่น ความผิดฐานฆ่าคน ถ้าฆ่าผู้อื่นโดยเจตนา (มาตรา 288) ก็ต้องระวางโทษประหารชีวิต จำคุกตลอดชีวิต หรือจำคุกตั้งแต่ 15 ถึง 20 ปี

- ถ้าฆ่าบุพการี (บิดา มารดา ปู่ ย่า ตา ยาย) ฆ่าเจ้าพนักงาน ฯลฯ (มาตรา 289) ต้องระวางโทษประหารชีวิตสถานเดียว ที่เป็นเช่นนี้เพราะเราถือว่า การฆ่าบิดา มารดา ตามหลักศาสนาเป็น "อนันตริยกรรม" ตามจริยธรรมถือว่าเป็นการเนรคุณอย่างรุนแรงที่สุด

- ความผิดฐานลักทรัพย์ (มาตรา 334) ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 3 ปี ปรับไม่เกิน 6,000 บาท. แต่ถ้าลักพระพุทธรูปหรือวัตถุในทางศาสนา (ทุกศาสนา) ที่เป็นที่สักการบูชาของประชาชนหรือเก็บไว้เป็นสมบัติของชาติ (มาตรา 335 ทวิ) ต้องระวางโทษจำคุก 3 ปี ถึง 10 ปี ปรับ 6,000 ถึง 20,000 บาท. ความผิดฐานลักวัตถุทางศาสนาที่เคารพของประชาชน คงไม่มีในกฎหมายตะวันตก เพราะเขาไม่ได้นับถือเหมือนคนไทย!

- ความผิดฐานลักทรัพย์มาตรา 71 กำหนดว่า ถ้าภรรยาหรือสามีกระทำต่อกันไม่ต้องรับโทษ ถ้าผู้สืบสันดานกระทำต่อบุพการี หรือบุพการีกระทำต่อผู้สืบสันดาน หรือพี่น้องร่วมบิดามารดากระทำต่อกัน ให้เป็นความผิดอันยอมความได้ และศาลจะลงโทษน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้เพียงใดก็ได้. นี่ก็แสดงให้เห็นว่า พ่อ แม่ ลูก พี่ น้อง ลักทรัพย์กัน สังคมยอมให้คนเหล่านั้น "อโหสิกรรม" กันได้ กฎหมายประเทศตะวันตกก็คงไม่มี

ยังมีตัวอย่างที่แสดงให้เห็นความแตกต่างระหว่างจริยธรรมและวัฒนธรรมของคนไทยส่วนใหญ่ในสังคมไทยที่ปรากฏเป็นกฎหมาย กับจริยธรรมและกฎหมายของตะวันตกอีกมากมาย เช่น กฎหมายไทยห้ามผู้สืบสันดานฟ้องบุพการี ภาษากฎหมายโบราณเรียกว่า "อุทลุม" เพราะถือว่าเป็นการเนรคุณ (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1526) การให้นั้นเมื่อให้แล้วปกติเรียกคืนไม่ได้ เว้นแต่ผู้รับประพฤติเหตุเนรคุณ (มาตรา 531)

2. พระมหากษัตริย์ในวัฒนธรรมและจริยธรรมไทย
ถ้าเราจำแนกประเทศที่มีพระมหากษัตริย์ 26 ประเทศที่มีอยู่ในโลก เราจะพบว่ามีพระมหากษัตริย์อยู่สองกลุ่มหลักๆ คือ

กลุ่มที่ 1 ซึ่งอาจเรียกว่า "พระมหากษัตริย์ภายใต้รัฐธรรมนูญ" (Constitutional Monarchy)
อาทิ อังกฤษ เบลเยียม นอร์เวย์ เนเธอร์แลนด์ สเปน ญี่ปุ่น ไทย. ในกลุ่มนี้พระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขของรัฐ ทรงปกเกล้าฯ แต่ไม่ทรงปกครอง แต่มีรัฐบาลที่มาจากประชาชนเลือกตั้ง เป็นผู้ถวายคำแนะนำและปกครอง

กลุ่มที่ 2 คือกลุ่ม "พระมหากษัตริย์ผู้ทรงปกครอง"
กลุ่มนี้ส่วนใหญ่เป็นประเทศมุสลิม เช่น ซาอุดีอาระเบีย ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประธานการประชุมคณะรัฐมนตรี หรือบรูไน. สำหรับกลุ่มที่ 2 คงไม่ต้องวิเคราะห์ เพราะแตกต่างจากของเรามาก

แต่แม้ในกลุ่มที่ 1 ที่ต่างก็เป็นพระมหากษัตริย์ภายใต้รัฐธรรมนูญ ก็ยังมีสถานะต่างกันเป็นสามกลุ่ม คือ

กลุ่มแรก เป็นสถาบันพระมหากษัตริย์ที่มีประวัติศาสตร์ยืนยาวมาตั้งแต่ครั้งราชาธิปไตยในสมัยโบราณ และเมื่อเปลี่ยนมาเป็นประชาธิปไตย ก็ยังคงลักษณะเด่นอยู่คือ คงความลึกลับและสูงส่ง มีนิติราชประเพณีเคร่งครัด อาทิ อังกฤษ ญี่ปุ่น ซึ่งพระมหากษัตริย์ไม่สู้จะมีความสัมพันธ์แนบแน่นกับประชาชนมากนัก

กลุ่มที่สอง เป็นสถาบันพระมหากษัตริย์ที่มีประวัติศาสตร์อันยาวนานเช่นกัน แต่เมื่อเปลี่ยนมาเป็นประชาธิปไตย ก็มีความเปลี่ยนแปลงคือ ทรงปฏิบัติพระองค์เยี่ยงคนธรรมดา เสด็จฯไปห้างสรรพสินค้าโดยทรงขับรถพระที่นั่งเอง หรือทรงจักรยานไป ความเคร่งครัดของนิติราชประเพณีก็ไม่เท่ากลุ่มแรก. สถาบันพระมหากษัตริย์ที่อยู่ในกลุ่มนี้ คือ กษัตริย์สแกนดิเนเวีย เช่น สมเด็จพระราชินีนาถแห่งเดนมาร์ก เนเธอร์แลนด์ พระมหากษัตริย์สวีเดนและนอร์เวย์ แต่ความสัมพันธ์กับประชาชนก็ไม่เด่นชัด

กลุ่มที่สาม อยู่กึ่งกลางระหว่างกลุ่มที่ 1 และกลุ่มที่ 2 เป็นสถาบันพระมหากษัตริย์ที่มีประวัติศาสตร์อันยาวนานมาตั้งแต่ครั้งราชาธิปไตย มีสถานะสูงส่งทั้งทางศาสนาและสังคม มีนิติราชประเพณีที่มีมายาวนาน แต่ก็มีความใกล้ชิดกับประชาชน และเป็นที่เคารพรักของประชาชนอย่างยิ่ง เพราะพระราชกรณียกิจนานัปการที่ทรงประกอบเพื่อประชาชน กลุ่มที่สามนี้มีตัวอย่างเห็นชัดคือ พระมหากษัตริย์ไทย

คนต่างชาติอาจเห็นภาพพระพุทธเจ้าหลวง หรือพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวประทับเรือพระที่นั่งสุพรรณหงส์ หรือทรงบรมราชขัตติยภูษาภรณ์ในพิธีบรมราชาภิเษกอันแสดงความอลังการ และศักดิ์สิทธิ์. แต่คนไทยนั้นได้เห็นทั้งภาพอลังการ ศักดิ์สิทธิ์ อันแสดงความยืนยงและความต่อเนื่องของประวัติศาสตร์ของชาติ ประเพณีโบราณที่เก็บรักษาไว้ และยังได้เห็นภาพที่พระมหากษัตริย์ของเรา พระบรมราชินีนาถ และพระราชโอรส ธิดา ประทับนั่งบนดิน มีรับสั่งด้วยภาษาสามัญกับประชาชนของพระองค์ในถิ่นทุรกันดาร ที่คนธรรมดาไม่อยากไป โครงการต่างๆ ที่ทรงริเริ่มและทำทั่วประเทศกว่า 3,000 โครงการที่ไม่เคยมีพระมหากษัตริย์พระองค์ใดในประเทศอื่นทรงทำก็เกิดขึ้น เพราะความใกล้ชิดกับประชาชนนี้เอง

สายสัมพันธ์ระหว่างพระมหากษัตริย์ไทยกับประชาชนคนไทยมีลักษณะพิเศษที่ไม่ใช่ความสัมพันธ์ธรรมดาระหว่างประมุขของรัฐที่เป็นสถาบันการเมือง กับประชาชนเจ้าของอำนาจอธิปไตย แต่เป็นสายสัมพันธ์พิเศษที่มีลักษณะยากแก่ความเข้าใจของคนต่างชาติ ต่างภาษา ดังนี้

2.1 เทวราชาหรือธรรมราชา
ผู้เขียนต่างชาติบางคนไปอธิบายว่า คนไทยถือว่าพระมหากษัตริย์เป็นเทพตามคติเทวราชาของพราหมณ์ ซึ่งก็ไม่ผิดไปทั้งหมดเพราะเค้ามูลของพระราชพิธีบางอย่างทำให้เข้าใจเป็นอย่างนั้นได้ แต่ความจริงแล้ว คติพระพุทธศาสนาต่างหากที่สำคัญกว่า เพราะในอัคคัญญสูตรที่พระพุทธองค์ทรงอธิบายกำเนิดโลกและการปกครองนั้น ทรงแสดงไว้ชัดเจนว่า พระมหากษัตริย์เป็น "มหาสมมติ" (ผู้ที่มหาชนพร้อมใจกันให้เป็นหัวหน้า) เป็น "ราชา" (ผู้ทำความอิ่มใจ สุขใจให้แก่ผู้อื่น) ที่เป็นพระมหากษัตริย์ได้ก็โดย "ธรรม" มิใช่เกิดขึ้นโดย "อธรรม" และทรงย้ำว่า "กษัตริย์เป็นผู้ประเสริฐสุดในหมู่ชนผู้ถือโคตร แต่ผู้ใดมีวิชาและจรณะ (ธรรมะ) ผู้นั้นเป็นผู้ประเสริฐสุดในหมู่เทวดาและมนุษย์"

ด้วยเหตุดังนี้ คติ "ธรรมราชา" ซึ่งหมายถึงพระราชาผู้ทรงปกครองด้วยธรรมะ (อาทิ ทศพิธราชธรรม) จักรวรรดิวัตร ราชสังคหวัตถุ ฯลฯ) จึงมีความสำคัญมากกว่าเทวราชา ดังที่พระเจ้าอโศกมหาราชของอินเดียได้ทรงวางแบบอย่างแนวทางไว้

และพระมหากษัตริย์ไทยในอดีต คือ พระมหาธรรมราชาลิไท และพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว รัชกาลปัจจุบัน ได้ทรงดำเนินตาม ดังพระปฐมบรมราชโองการของรัชกาลปัจจุบัน ซึ่งทรงเปล่งขึ้นท่ามกลางมหาสมาคมเมื่อพระราชพิธีบรมราชาภิเษกว่า "เราจะครองแผ่นดินโดยธรรม เพื่อประโยชน์สุขของมหาชนชาวสยาม" (โปรดดูข้อเขียนของผู้เขียนเรื่อง "ทศพิธราชธรรมกับพระมหากษัตริย์ไทย")

2.2 จาก "สถาบันการเมือง" มาสู่ "สถาบันหลักทางสังคม"
โดยปกติ พระมหากษัตริย์นั้นทรงเป็นประมุขของรัฐ อันจัดเป็นสถาบันการเมืองประเภทหนึ่ง แม้ว่าจะไม่ทรงมีพระราชดำริทางการเมือง แต่ทรงกระทำตามคำแนะนำของรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้ง ก็ยังถือว่าเป็น "สถาบันการเมือง" แต่เป็น "ส่วนอันทรงเกียรติยศ" (dignified part of the costitution) ส่วนคณะรัฐมนตรี และรัฐสภา เป็น "ส่วนปฏิบัติการ" (efficient parts of the constitution) ตามที่นาย Walter Bagehot นักรัฐศาสตร์ชาวอังกฤษได้กล่าวไว้

แต่จากพระราชกรณียกิจตลอดกว่า 60 ปีในรัชกาลปัจจุบัน ด้วยการทุ่มเทพระวรกายและพระสติปัญญาแก้ปัญหาเศรษฐกิจและสังคมของประชาชนเพื่อ "ลดช่องว่าง" ที่รัฐบาลยังไม่ได้ทำ หรือทำไปไม่ถึงกว่า 3,000 โครงการก็ดี, การที่ทรงระงับวิกฤตการณ์ทางการเมืองมิให้ลุกลามร้ายแรงระหว่างรัฐบาลกับประชาชนในเหตุการณ์ 14 ตุลาคม 2516 หรือเหตุการณ์พฤษภาคม 2535 ก็ดี, ทำให้สถาบันพระมหากษัตริย์ไทยได้แปรสภาพจาก "สถาบันทางการเมืองอันเป็นส่วนอันทรงเกียรติยศ" ไปสู่ "สถาบันหลักทางสังคมที่เป็นส่วนปฏิบัติการทางสังคม" ในลักษณะเดียวกับสถาบันครอบครัว หรือศาสนา

พระมหากษัตริย์จึงไม่ใช่ "เทวะ" ที่อยู่ห่างไกลบนสวรรค์อันลึกลับ แต่เป็น "พ่อ" ที่คนไทยเรียก "พ่อหลวง" และคนไทยมีความรัก ความผูกพัน ความเทิดทูน ความสัมพันธ์นี้มีมากกว่าในสังคมตะวันตกระหว่างประมุขของรัฐกับราษฎร ดังจะเห็นได้จากจำนวนคนไทยที่มาร่วมพระราชพิธีฉลองสิริราชสมบัติครบ 60 ปี ในพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวหลายแสนคนเต็มถนนราชดำเนินและเป็นข่าวไปทั่วโลก ที่พร้อมใจกันเดินทางมาถวายพระพรโดยไม่ได้มีการกะเกณฑ์ใดๆ และเมื่อทรงพระประชวรเสด็จเข้าโรงพยาบาลศิริราช ประชาชนจำนวนมากก็ไปเฝ้าทั้งวันทั้งคืน เหมือนลูกเฝ้าไข้พ่อที่ป่วยไข้

นี่คือที่มาของรัฐธรรมนูญไทยทุกฉบับที่บัญญัติว่า "องค์พระมหากษัตริย์ทรงดำรงอยู่ในฐานะอันเป็นที่เคารพสักการะ ผู้ใดจะละเมิดมิได้ ผู้ใดจะกล่าวหาหรือฟ้องร้องพระมหากษัตริย์ในทางใดๆ มิได้" (มาตรา 8 รัฐธรรมนูญปัจจุบัน) บทบัญญัตินี้เป็น "ผล" ของวัฒนธรรมและจริยธรรมไทยที่เป็นเอกลักษณ์นี้เอง ไม่ใช่ "เหตุ" ที่บังคับให้คนไทยเคารพพระมหากษัตริย์อย่างที่อ้างๆ กัน

วัฒนธรรมการปกครองแบบ "พ่อปกครองลูก" (paternalistic governance) นี้เองที่อธิบายปรากฏการณ์ที่อาจไม่ได้เกิดขึ้นในประเทศอื่นๆ คือ เมื่อมีการวิพากษ์วิจารณ์พระมหากษัตรย์โดยไม่เป็นธรรม คนไทยส่วนใหญ่ก็รู้สึกเหมือนพ่อตนเองกำลังถูกทำร้ายและยอมรับไม่ได้ เหมือนๆ กับที่คนไทยยอมรับไม่ได้ที่จะให้ใครมาจาบจ้วงสมเด็จพระสัมมาสัมพุทธเจ้า หรือแม้พระพุทธรูปที่แทนพระพุทธเจ้า

ความผิดฐานหมิ่นพระบรมเดชานุภาพจึงไม่ใช่การทำร้ายพระมหากษัตริย์เท่านั้น แต่เป็นการทำร้าย "พ่อ" ของคนไทยส่วนใหญ่ เป็นความผิดทางสังคมที่ร้ายแรงเหมือนการเนรคุณและด่าพ่อของตนเอง จึงไม่น่าแปลกใจว่า แม้ "พ่อ" จะไม่อยากเอาความผิด (ดังปรากฏในพระราชดำรัสเมื่อวันที่ 4 ธันวาคม 2548) และทรงเห็นว่าการวิพากษ์วิจารณ์พระองค์ท่านทำได้ แต่คนไทยส่วนใหญ่ก็ยังต้องการให้คงความผิดนี้ไว้ เพื่อคุ้มครองสิ่งที่เขาเห็นว่าทำร้ายสถาบันที่เคารพของเขา

กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ สังคมไทยถือว่าการหมิ่นพระบรมเดชานุภาพไม่ใช่ผลร้ายต่อองค์ผู้ถูกหมิ่น แต่เป็นผลร้ายต่อสังคม จริยธรรม และวัฒนธรรมไทย อันเป็นไปตามหลักอาชญาวิทยาที่ว่าการกระทำบางอย่างอาจถูกกำหนดเป็นความผิดอาญา เมื่อมีฉันทามติทางสังคมว่า การกระทำนั้นเป็นผลร้ายต่อสังคม และเป็นข้อจำกัดของเสรีภาพในการแสดงออกในสังคมนี้. เหมือนๆ กับการวิพากษ์วิจารณ์พระผู้เป็นเจ้าในศาสนาอิสลาม ก็เป็นข้อจำกัดเสรีภาพในการแสดงออกของประเทศมุสลิม และคนตะวันตกบางคนไม่เข้าใจ แต่ได้นำพระผู้เป็นเจ้าที่ชาวมุสลิมทั้งโลกเคารพและศรัทธาไปล้อเลียนจนหวิดจะเกิดความรุนแรงไปทั่วโลกมาแล้วเมื่อเร็วๆ นี้เอง!

จากที่กล่าวมาทั้งหมดนี้แสดงให้เห็นว่า ในสังคมไทยความผิดฐานหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ ไม่ได้มีฐานมาจากหลักกฎหมายระหว่างประเทศหรือหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญ ซึ่งสากลทั่วไปยอมรับเท่านั้น แต่มีฐานจากหลักจริยธรรมไทย วัฒนธรรมไทยและพระพุทธศาสนา อันเป็นลักษณะเฉพาะของสังคมไทย. เหมือนๆ กับที่คนตะวันตกคุ้มครองสภาของเขาด้วยความผิดฐานละเมิดรัฐสภา (แต่ไทยเราไม่คุ้มครอง!) คุ้มครองศาลของเขาด้วยความผิดฐานดูหมิ่นศาลและละเมิดอำนาจศาล หรือคนมุสลิมคุ้มครองพระผู้เป็นเจ้า และศาสนาที่เขาเคารพศรัทธา

เสรีภาพส่วนบุคคลในการแสดงออกจึงหยุดลงเมื่อไปกระทบกับสิ่งที่สังคมนั้นๆ ต้องการคุ้มครอง

นี่คือความงดงามของความหลากหลาย คงไม่มีนักประชาธิปไตยที่แท้จริงผู้ใดในโลกที่ต้องการให้ทุกสังคมเปลี่ยนมาใช้มาตรฐานเดียวโดยให้เสรีภาพของบุคคล (คนเดียว) ในการแสดงออก สามารถอยู่เหนือความต้องการและฉันทามติของคนส่วนใหญ่ในสังคม! ถ้าคนคนนั้นมีอยู่ เขาก็ไม่ควรได้ชื่อว่าเป็นนักประชาธิปไตย แต่ควรได้ชื่อว่าเป็นนักเผด็จการทางจริยธรรมผู้ยิ่งใหญ่. ตรงกันข้าม การยอมรับความแตกต่างหลากหลายทางจริยธรรมและวัฒนธรรมตามคติจริยธรรมพหุนิยม (ethical pluralism) ต่างหากที่เป็นประชาธิปไตยและความใจกว้าง เพราะเข้าใจหลักสิทธิอิสระที่จะเลือกตัดสินใจของแต่ละสังคม (self determination)

3. ความผิดฐานหมิ่นพระบรมเดชานุภาพกับการใช้เพื่อประโยชน์ทางการเมือง
จริงอยู่ แม้สังคมไทยและผู้เขียนจะยอมรับว่า ความผิดฐานนี้ยังจำเป็น เพราะเป็นเอกลักษณ์ทางจริยธรรมและวัฒนธรรมไทย แต่ก็ต้องยอมรับเช่นเดียวกันว่า ในหลายกรณีมีการใช้ความผิดฐานนี้กล่าวหากันเพื่อประโยชน์ทางการเมือง ในความขัดแย้งทางการเมืองดังที่ปรากฏข่าวเสมอว่า คู่กรณีขัดแย้งทางการเมืองมีการกล่าวหาฝ่ายตรงกันข้ามว่า กระทำความผิดดังกล่าว

หากพิเคราะห์ให้ถ่องแท้แล้ว การกล่าวหาดังกล่าวมีสองมิติ

- ผู้กล่าวหาต้องการให้สังคมประณามหรือใช้สภาพบังคับทางสังคมที่คนส่วนใหญ่เคารพพระมหากษัตริย์ เป็นผู้บีบบังคับผู้ถูกกล่าวหา ซึ่งอาจหมายถึงการทำให้เสื่อมความนิยมลงในกรณีนักการเมือง

- แต่อีกมิติหนึ่งคือ มิติทางกฎหมายที่อาจทำให้ผู้ถูกกล่าวหารับโทษอาญา

ผู้เขียนไม่มีตัวเลขแน่นอนถึงสถิติการดำเนินคดีฐานนี้ แต่เท่าที่ปรากฏจากคำสัมภาษณ์ทางผู้บัญชาการตำรวจสอบสวนกลางว่า เวลานี้มีคดีค้างดำเนินการอยู่ที่ตำรวจ 32 คดี 4 คดีสั่งฟ้อง 28 คดีอยู่ระหว่างดำเนินการ (www.suthichaiyoon.com). ถ้าดูเทียบกับสถิติในนอร์เวย์ภายใต้หัวข้อ Crime against the Constitution and the Head of State (statistics Norway www.ssb.no) ตั้งแต่ปี 1993-2007 โดยในปี 2007 มีคดีสองประเภทนี้เพียง 7 คดี (รวมคดีที่ไม่ใช่ความผิดต่อประมุขด้วย) ก็จะพบว่า คดีหมิ่นพระบรมเดชานุภาพของประเทศไทยมีจำนวนสูงกว่ามาก

การที่จำนวนสูงกว่ามากนี้อาจตีความได้หลายอย่าง คือ

อย่างแรก คนไทยรักและหวงแหนสถาบันนี้มาก จึงไม่ยอมให้ใครมาวิพากษ์โดยไม่เป็นธรรม
อย่างที่สอง อาจตีความได้ว่าเป็นการกล่าวหากันเพื่อประโยชน์ของผู้กล่าวหา (ไม่ชอบผู้ถูกกล่าวหาเป็นการส่วนตัว, หวังประโยชน์ทางการเมือง)

แต่ถ้ามาดูสถิติคดีที่ขึ้นศาลฎีกาแล้ว จะพบว่ามีคดีเหล่านี้น้อยมาก กล่าวคือตั้งแต่มีกฎหมายลักษณะอาญา พ.ศ.2451 มาจนถึงการใช้ประมวลกฎหมายอาญาฉบับปัจจุบัน ตลอดเวลากว่า 100 ปี มีคำพิพากษาศาลฎีกาเพียง 4 เรื่อง คือ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1081/2482, 861/2521, 1294/2521, 2354/2531 และคดีสุดท้ายไม่ใช่คดีอาญา แต่เป็นคดีให้เลิกมูลนิธิ เพราะหมิ่นพระบรมเดชานุภาพคือ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3304/2532

คำพิพากษาศาลฎีกา 4 เรื่องที่ตัดสินความผิดฐานนี้ มี 1 เรื่องที่ศาลฎีกาพิพากษาว่าไม่มีความผิดคือ ฎีกาที่ 1081/2482 ซึ่งศาลฎีกาพิพากษาว่า จำเลยพูดอวดอ้างตนในขณะทำการเป็นหมอรักษาโรคว่าตนเป็นผู้วิเศษ มีพระขรรค์แก้ว (มีด) ซึ่งสามารถชี้ให้คนเป็นบ้าหรือตายหรือเป็นอะไรก็ได้ พระเจ้าแผ่นดินกับรัฐธรรมนูญ จำเลยจะเรียกให้มากราบไหว้ก็ได้ จำเลยไม่กลัวใครในโลกนี้ กลัวแต่พ่อแม่ พระพุทธ พระธรรม พระสงฆ์เท่านั้น. ศาลฎีกาเห็นด้วยกับศาลอุทธรณ์ว่า การกระทำของจำเลยเป็นแค่อวดอ้างให้คนเชื่อว่า ตนเป็นหมอวิเศษรักษาโรคให้หายได้ ไม่มีเจตนามุ่งร้ายต่อผู้ใด. คำกล่าวของจำเลยไม่ทำให้คนทั้งหลายดูหมิ่นหรือเกลียดชังผู้ใดเลย (ศาลอุทธรณ์เห็นว่าคำกล่าวของจำเลยเป็นแค่คำอวดอ้าง มิได้แสดงเจตนาหรือแสดงความอาฆาตมาดร้ายหรือหมิ่นประมาทต่อสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว และเป็นคำกล่าวอันโง่เขลา)

ซึ่งเห็นได้ว่าศาลใช้หลัก "เจตนา" เป็นหลักในการวินิจฉัย

ส่วนในอีก 3 คดีที่เหลือ แม้ศาลจะฟังว่าเป็นความผิด แต่โทษที่ลงนั้นไม่ได้หนักอย่างที่กฎหมายเปิดโอกาสให้จำคุกได้ 15 ปี เช่น ในฎีกาที่ 861/2521 ศาลลงโทษจำคุก 1 ปี ในฎีกาที่ 1294/2521 ศาลพิพากษาจำคุก 2 ปี คดีที่ศาลพิพากษาจำคุกสูงกว่าคดีอื่นๆ ก็คือ ฎีกาที่ 2354/2541 ซึ่งศาลฎีกาเห็นว่าเจตนาหมิ่นโดยกระทำ 2 ครั้ง 2 กระทง จำคุก 4 ปี

อย่างไรก็ตาม ความน่ากลัวของความผิดฐานนี้ลดลงมากเนื่องจากน้ำพระทัยในพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว ซึ่งส่วนใหญ่แล้วหากความทราบพระเนตรพระกรรณ หรือมีการทูลเกล้าฯถวายฎีกาขอพระราชทานอภัยโทษในความผิดฐานนี้ ก็จะทรงมิให้ดำเนินคดีหรือพระราชทานอภัยโทษ

รายสุดท้ายคือ นายแฮรี่ นิโคเลด นักเขียนชาวออสเตรเลียที่ศาลอาญาตัดสินจำคุก 3 ปี แต่ถูกจำคุกจริงเดือนเศษ และขอพระราชทานอภัยโทษก็ได้รับพระราชทานอภัยโทษด้วยความรวดเร็ว นายนิโคเลดให้สัมภาษณ์ว่า "ในวันเฉลิมพระชนมพรรษาพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวครบ 81 พรรษา ผมได้เห็นพลุที่จุดขึ้นจากระยะไกล นักโทษบางคนมีน้ำตาคลอเบ้า ยกย่องสรรเสริญผู้ที่พวกเขาเห็นว่าไม่ได้เป็นเพียงกษัตริย์ แต่เป็นเสมือนบิดาของพวกเขา แม้ว่าผมไม่ใช่คนไทยแต่ผมเป็นลูกชายที่รู้ความหมายของความรักที่มีต่อพ่อ ผมยื่นขอพระราชทานอภัยโทษและภาวนาให้พระองค์ทรงทราบถึงชะตากรรมของผม และหวังว่าผมจะได้รับความกรุณาจากพระองค์" (มติชนรายวัน, 22 กุมภาพันธ์ 2552)

น่าเสียดายว่า นายนิโคเลดไม่ได้ยื่นขอพระราชทานอภัยก่อนถูกจำคุก หาไม่พระมหากรุณาธิคุณที่ทรงทราบพระเนตรพระกรรณก่อนศาลพิพากษาอาจ "หลั่งมาเหมือนฝนอันชื่นใจ" ให้มีการถอนฟ้องดังเช่นที่ปรากฏข้อเท็จจริงในหลายกรณี และผู้ที่รู้เรื่องนี้ดี คือ อัยการสูงสุด และอัยการที่รับผิดชอบคดี. พระเมตตาและพระกรุณานี้ทรงพระพฤติปฏิบัติมาโดยตลอด โดยเราและผู้วิพากษ์วิจารณ์ทั้งหลายอาจไม่รู้ เพราะไม่เคยมีข่าว คนที่ได้รับพระเมตตากรุณาเท่านั้นที่จะรู้และเป็นพยานได้ เรื่องนี้ ถ้าไปถามนักวิชาการอิสระที่ใครๆ นับถือ และเรียกอาจารย์ทั้งประเทศ ที่ถูกดำเนินคดีหลายครั้งหลายครา แต่ได้รับพระมหากรุณาไม่เอาความ ก็จะได้รับคำยืนยันได้!

ในพระราชดำรัสพระราชทานแก่คณะบุคคลต่างๆ ที่เข้าเฝ้าถวายชัยมงคลในวันเฉลิมพระชนมพรรษา เมื่อ 4 ธันวาคม 2548 พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวรับสั่งว่า "ในระบอบรัฐธรรมนูญที่มีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข พระเจ้าอยู่หัวผิดไม่ได้...The king can do no wrong...ความจริง The King can do no wrong คือการดูถูกเดอะคิงอย่างมาก เพราะว่าเดอะคิงทำไม can do no wrong...แสดงให้เห็นว่าเดอะคิงไม่ใช่คน แต่เดอะคิงทำ wrong ได้..."

และรับสั่งสรุปว่า วิจารณ์พระมหากษัตริย์ได้ และรับสั่งว่า "แต่เมื่อบอกว่า ไม่ให้วิจารณ์ ไม่ให้ละเมิด ไม่ได้ เพราะรัฐธรรมนูญว่าอย่างนั้นก็ลงท้าย ก็เลยพระมหากษัตริย์ก็เลยลำบากแย่ อยู่ในฐานะลำบาก ก็แสดงให้เห็นว่า ถ้าไม่ให้วิจารณ์ก็หมายความว่า พระเจ้าอยู่หัวนี่ ก็ต้องวิจารณ์ ต้องละเมิดแล้วไม่ให้ละเมิดพระเจ้าอยู่หัวเสีย พระเจ้าอยู่หัวเป็นคนไม่ดี ซึ่งถ้าคนไทยด้วยกันก็ยังไม่กล้า สองเอ็นดูพระเจ้าอยู่หัว ไม่อยากละเมิด แต่มีฝ่ายชาวต่างประเทศ มีบ่อยๆ ละเมิดพระเจ้าอยู่หัว ละเมิดเดอะคิง แล้วก็หัวเราะเยาะว่าเดอะคิงของไทยแลนด์ไม่ได้ก็เป็นคนเสีย เป็นคนที่เสีย" และ

"...ที่จริงควรเข้าคุก แต่เพราะฝรั่งบอกอย่างนั้น ก็ไม่ให้เข้า ไม่มีใครกล้าเอาคนที่ด่าพระมหากษัตริย์เข้าคุก เพราะพระมหากษัตริย์เดือดร้อน เขาหาว่าพระมหากษัตริย์เป็นคนที่ไม่ดี อย่างน้อยที่สุดก็เป็นคนที่จั๊กจี้ ใครว่าไรสักนิด ก็บอกให้เข้าคุก ที่จริงพระมหากษัตริย์ไม่เคยบอกให้เข้าคุก ตั้งแต่สมัยรัชกาลก่อนๆ เป็นกบฏ ก็ยังไม่จับใส่คุก ไม่ลงโทษ รัชกาลที่ 6 ท่านไม่ลงโทษ ไม่ได้ลงโทษผู้ที่เป็นกบฏ มาจนถึงต่อมา รัชกาลที่ 9 ใครเป็นกบฏ ก็ไม่เคยมีแท้ๆ ที่จริงก็ทำแบบเดียวกันไม่ให้เข้าคุก ให้ปล่อย หรือถ้าเข้าคุกแล้วก็ให้ปล่อย ถ้าไม่เข้าก็ไม่ฟ้อง เพราะเดือดร้อนผู้ที่ถูกด่า เป็นคนเดือดร้อน

อย่างที่คนที่ละเมิดพระมหากษัตริย์ และถูกทำโทษไม่ใช่คนนั้นเดือดร้อน พระมหากษัตริย์เดือดร้อน นี่ก็แปลก คราวนี้นักกฎหมายก็ชอบให้ฟ้อง ให้จับเข้าคุก อันนี้นักกฎหมายก็สอนนายกฯ ว่าต้องฟ้อง ต้องลงโทษ ก็สอนนายกฯ ว่าใครบอกให้ลงโทษ อย่าลงโทษเขา ลงโทษไม่ดี ลงท้ายไม่ใช่นายกฯ เดือดร้อน แต่พระมหากษัตริย์เดือดร้อน อาจจะอยากให้พระมหากษัตริย์เดือดร้อน ไม่รู้นะ เขาทำผิด เขาด่าพระมหากษัตริย์ เพื่อให้พระมหากษัตริย์เดือดร้อน และเดือดร้อนจริงๆ เพราะใครมาหา เราชอบไหม ไม่ชอบ แต่ถ้านายกเกิดให้ลงโทษ แย่เลย..."

พระราชดำรัสองค์นี้ชัดเจนแจ่มแจ้ง ไม่ต้องตีความใดๆ และแสดงให้เห็นทั้งน้ำพระทัยประชาธิปไตย และพระมหากรุณาตรงไปตรงมาที่สุด ดังนั้นที่ฝรั่งบางคนซึ่งยกย่องตัวเองว่าเป็นผู้เชี่ยวชาญประวัติศาสตร์เอเชียตะวันออกเฉียงใต้และศึกษากฎหมายหมิ่นประมาทเป็นวิทยานิพนธ์เขียนว่า "กฎหมายนี้เป็นตัวก่อให้เกิดปัญหาการบังคับใช้จนเกินขอบเขตในตัวเอง เพราะไม่มีข้อจำกัดในกฎหมาย" (There are no limits on the law) จึงเป็นข้อเขียนที่อคติและผิดอย่างชัดเจน

เพราะข้อจำกัดนั้นอย่างน้อยมี 2 ประการ คือ

- ต้องดูเจตนา และศาลย่อมใช้ดุลพินิจกำหนดโทษไม่ร้ายแรงเกินควรได้ประการหนึ่งหากคดีไปถึงศาล และ
- อีกประการหนึ่งก็คือ พระมหากรุณา ที่ทรงแสดงให้เห็นว่า ไม่มีพระราชประสงค์ให้ใช้ความผิดนั้นพร่ำเพรื่อ และให้วิจารณ์อย่างเป็นธรรมได้ ทั้งไม่มีพระราชประสงค์ให้จำคุกใครด้วย

แต่สิ่งที่ฝรั่งคนนี้วิจารณ์ได้ถูกต้องก็คือ ความน่ากลัวของกฎหมายนี้อยู่ที่ "ตำรวจหรือใครๆ ก็สามารถใช้กฎหมายนี้กล่าวหาใครก็ได้" ประเด็นหลังนี้เองที่ทำให้ต้องมาคิดทบทวนกันด้วยความจริงจังว่า จะยังปล่อยให้ใครต่อใครไปกล่าวหาผู้อื่นด้วยข้อหานี้จนเป็นที่มาของความรู้สึกว่า มีการกล่าวหากันพร่ำเพรื่อ เพื่อประโยชน์ทางการเมืองของผู้กล่าวหา และพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวมีพระราชดำรัสว่า "ทรงเดือดร้อน" หรือจะมีการปรับปรุงเรื่องนี้อย่างไร?

ข้อสรุปและเสนอแนะ
ผู้เขียนในฐานะคนไทยและนักกฎหมายเห็นว่า กฎหมายที่เกี่ยวกับการดูหมิ่น หมิ่นประมาทคนไทยทั้ง 3 กลุ่ม โดยเฉพาะความผิดฐานหมิ่นพระบาทเดชานุภาพนั้น สอดคล้องกับหลักกฎหมายระหว่างประเทศ หลักรัฐธรรมนูญนานาอารยประเทศที่มีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข สอดคล้องกับหลักอาชญาวิทยา ว่าด้วยการกำหนดความผิดไม่ขัดหลักประชาธิปไตย และเป็นข้อจำกัดเสรีภาพในการแสดงออกที่มีเอกลักษณ์ของตนเองตามหลักจริยธรรมและวัฒนธรรมไทยที่คนไทยส่วนใหญ่ยึดถือ ไม่ขัดหลักสิทธิมนุษยชนตามปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนของสหประชาชาติแต่อย่างใด

อย่างไรก็ตาม ก็สมควรมีการปรับปรุงการใช้บังคับกฎหมายดังกล่าว ไม่ให้ใช้พร่ำเพรื่อเกินขอบเขตโดยน่าจะนำแนวทางกฎหมายนอร์เวย์มาปรับใช้ กล่าวคือ คดีความผิดในกลุ่มที่ 3 ซึ่งรวมการหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ และดูหมิ่นหรือหมิ่นประมาทประมุขของรัฐต่างประเทศนั้น ผู้กล่าวหา สอบสวน และฟ้องร้อง คืออัยการสูงสุดแต่ผู้เดียว เพื่อมิให้มีการกล่าวหากันได้ง่ายๆ ดังที่เป็นอยู่

และต้องยอมรับร่วมกันว่า การใช้ดุลพินิจของอัยการสูงสุดนั้นเด็ดขาด จะนำไปฟ้องร้องในทางแพ่ง ทางอาญา หรือทางปกครองมิได้ เพื่อมิให้มีใครนำอัยการสูงสุดไปฟ้องศาลนั้น กระทำผิดอาญาฐานละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ตามมาตรา 157 และศาลฎีกาเคยตัดสินลงโทษจำคุกอัยการที่สั่งไม่ฟ้องมาแล้ว ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3509/2549. ทั้งนี้ เพื่อให้สถาบันหลักทางกฎหมายของประเทศไทยได้กลั่นกรองด้วยความรอบคอบเสียก่อน

(๒) ความผิดฐาน "หมิ่นพระบรมเดชานุภาพ": เอกลักษณ์ประชาธิปไตยไทยใน ในกระแสประชาธิปไตยโลก
ในช่วงที่ผ่านมา มีข้อเสนอให้ยกเลิกกฎหมายหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ โดยนักวิชาการไทยบางคน และมีการวิพากษ์วิจารณ์ทั้งเห็นด้วยและไม่เห็นด้วยตามมา จากทั้งชาวต่างประเทศและชาวไทย หากสรุปข้อวิพากษ์วิจารณ์ทั้งปวงก็จะเห็นได้ว่า อยู่บนสองฐานคิดหลัก คือ

1. ความผิดฐานนี้ขัดต่อหลักการประชาธิปไตยเรื่องเสรีภาพในการแสดงออกและวิพากษ์วิจารณ์ (freedom of expression)
2. มีการใช้ข้อกล่าวหาว่า กระทำความผิดฐานนี้เพื่อประโยชน์ในทางการเมืองของผู้กล่าวหา

บทความนี้ต้องการวิเคราะห์หลักวิชาการเพื่อดูว่า การคงความผิดฐานนี้ไว้ถูกต้องหรือไม่ ถ้าถูกต้อง มีฐานคิดใดรองรับ ถ้าไม่ถูกต้อง เพราะอะไร? และการใช้กฎหมายนี้ มีปัญหาหรือไม่ ถ้ามีต้องแก้อย่างไร ?

ถ้าเราวิเคราะห์โดยอาศัยหลักวิชา ไม่ใช่อาศัยความเห็น (opinion) ที่มาจากความรู้สึกชอบหรือชังอันเป็นอคติ (bias) ก็เห็นจะต้องแยกการวิเคราะห์เรื่องนี้
เป็นสองประเด็นหลัก คือ

1. หลักการประชาธิปไตยและการกำหนดให้การกระทำบางอย่างเป็นความผิด (criminalization) ในส่วนที่เกี่ยวกับประมุขของรัฐ
2. วัฒนธรรมไทยกับความผิดฐานหมิ่นพระบรมเดชานุภาพของไทย : เอกลักษณ์ประชาธิปไตยไทยในกระแสประชาธิปไตยโลก

หลักการประชาธิปไตยและการกำหนดให้การกระทำบางอย่างเป็นความผิดในส่วนที่เกี่ยวกับประมุขของรัฐ

1. หลักนิติธรรม (The Rule of Law)
นักปรัชญาอาชญาวิทยาชั้นแนวหน้าต่างยอมรับว่า การที่จะกำหนดให้การกระทำบางอย่างเป็นความผิดอาญา (criminalization) ก็ต่อเมื่อ "มีความเป็นธรรม" (fair) ที่จะกระทำเช่นนั้น (Dennis Baker, 2007; Joel Feinberg, 1984) โดยต้องมีเหตุผลที่เป็นภาวะวิสัย (objective) ที่อธิบายได้ เหตุผลนั้นก็คือ การกระทำดังกล่าวมีฉันทามติทางสังคม (societal consensus) ของผู้คนว่าการกระทำนั้น "เป็นผลร้ายต่อสังคม" (harmful to the society)

"ผลร้าย" (harm) นี้ อาจเป็นผลร้ายต่อความสงบเรียบร้อย เช่น การฆ่าคน การลักทรัพย์ นอกจากกระทบต่อเหยื่อ (victim) ของการกระทำแล้ว ยังกระทบต่อสังคมโดยรวม เพราะทำให้เกิดความกลัวและความไม่สงบ หรืออาจเป็นผลร้ายต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจของสังคมก็ได้ นอกจากนั้น ยังอาจเป็นผลร้ายต่อศีลธรรมอันดี (good moral) ก็ได้ ดังเช่นที่หลายสังคมยังกำหนดให้เพศสัมพันธ์ระหว่างบุคคลที่ยังไม่บรรลุนิติภาวะเป็นความผิด ทั้งๆ ที่ผู้นั้นยินยอม (statutory rape) อันที่จริง การกระทำนี้อาจไม่ก่อความเสียหายเป็นส่วนตัวให้ผู้มีเพศสัมพันธ์ที่ยินยอมเลยแม้แต่น้อย (เพราะเขาสมัครใจ) แต่สังคมก็เห็นว่าเป็นผลร้ายต่อศีลธรรม จึงกำหนดให้เป็นความผิดอาญา ความผิดอื่นๆ ลักษณะนี้ยังมีอีกมาก เช่น การเปลือยกายต่อหน้าธารกำนัล อาจไม่เป็นผลร้ายต่อส่วนตัวใคร เพราะผู้เปลือยก็อยากอวด ผู้เห็นก็อยากดู แต่สังคมเห็นว่าผิดศีลธรรม จึงกำหนดเป็นความผิดอาญา

โดยสรุป ความเสียหายหรือผลร้ายต่อตัวเหยื่อ (victim) ที่ถูกกระทบสิทธิ อันเป็นฐานของการกำหนดว่าการกระทำใดเป็นความผิดอาญานั้น เป็นเพียงส่วนหนึ่ง แต่ความเสียหายต่อสังคมต่างหากที่เป็นตัวชี้ขาดว่า การกำหนดความผิดอาญานั้นมีความเป็นธรรมหรือไม่ บางเรื่องอาจไม่มี "เหยื่อ" เป็นตัวคน เพราะคนไม่เสียหายดังตัวอย่างข้างต้น แต่ "เหยื่อ" คือสังคมทั้งสังคม ที่รับการกระทำนั้นไม่ได้ !

หลักการของอาชญาวิทยานี้เป็นส่วนหนึ่งของ "หลักนิติธรรม" ที่เป็นองค์ประกอบสำคัญของหลักการประชาธิปไตยที่ใช้กฎหมายที่เป็นธรรมอยู่เหนืออำเภอใจของมนุษย์ ไม่ให้มนุษย์กำหนดสิ่งใดๆ ให้เป็นความผิดอาญาได้ตามใจ

2. หลักการประชาธิปไตยกับการคุ้มครองประมุขของรัฐ
นอกจากหลักนิติธรรมแล้ว ก็เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่า ประชาธิปไตย มีหลักการสำคัญสองส่วนหลัก คือ

ส่วนแรก อำนาจสูงสุดในการปกครองอยู่ที่ประชาชน รัฐบาลผู้ปกครองต้องมาจากความยินยอมของประชาชน โดยประชาชนใช้อำนาจเอง (ประชาธิปไตยทางตรง) หรือประชาชนเลือกตั้งผู้แทนให้เข้ามาใช้อำนาจแทน (ประชาธิปไตยทางอ้อม) และประชาชนมีส่วนร่วมในการบริหารบ้านเมือง

ส่วนที่สอง คือคนทุกคนในสังคมมีศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ (human dignity) เสมอภาคเท่าเทียมกัน (equality) และมีสิทธิเสรีภาพ (freedom) ที่จะจำกัดได้ก็โดยกฎหมายที่ประชาชนออกเอง หรือออกโดยผ่านผู้แทน และมีกลไกคุ้มครองการละเมิด สิ่งเหล่านี้ให้ยุติลงโดยศาลที่เป็นกลางและอิสระ

ประเทศใดๆ ที่เป็นประชาธิปไตยก็ยึดหลักการทั้งสองนี้ รวมทั้งประเทศไทยด้วย แต่ละประเทศต่างนำหลักการนี้ไปใช้รูปแบบต่างๆ กัน เช่น บางประเทศเป็นระบอบประชาธิปไตยที่มีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข อาทิ อังกฤษ เบลเยียม สเปน ญี่ปุ่น ไทย ฯลฯ บางประเทศก็เป็นระบอบประชาธิปไตยที่มีประธานาธิบดีเป็นประมุข อาทิ สหรัฐอเมริกา อินเดีย เกาหลี ฯลฯ แต่ไม่ว่าระบบการปกครองจะต่างกันอย่างไร ทุกประเทศก็ยึดถือหลักการทั้งสองนี้เหมือนๆ กัน โดยเฉพาะหลักการที่สอง

ความจริงระบอบประชาธิปไตยยังมีระบบรัฐบาลที่แตกต่างหลากหลายกันออกไปหลายรูปแบบอีก เช่น ประเทศที่มีประธานาธิบดีเป็นประมุข ก็อาจเป็นระบบประธานาธิบดี (presidential system) คือประธานาธิบดีเป็นทั้งประมุขของรัฐ และประมุขรัฐบาล ลงมือบริหารประเทศเอง มีความรับผิดชอบทางการเมือง เช่น สหรัฐอเมริกา ฟิลิปปินส์ หรือเกาหลี แต่บางประเทศก็มีประธานาธิบดีเป็นประมุขแต่ไม่ได้บริหาร ทั้งไม่ต้องรับผิดชอบทางการเมือง แต่มีนายกรัฐมนตรีและรัฐบาลบริหาร และรับผิดชอบทางการเมืองแทน เช่น อินเดีย หรือเยอรมนี อันเป็นระบบรัฐสภา (parliamentary system)

ประเทศที่มีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขก็แตกต่างกัน หลายประเทศเป็นระบบรัฐสภา คือ พระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ไม่ได้ทรงบริหารราชการแผ่นดิน แต่ทรงทำตามคำแนะนำของรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้ง จึงไม่ต้องทรงรับผิดชอบทางการเมือง จึงมีคำพูดที่ว่า "พระมหากษัตริย์ทรงปกเกล้าฯ (the King reigns) แต่ไม่ได้ทรงปกครอง (but not rules)" ประเทศเหล่านี้ก็มีอังกฤษ เบลเยียม สเปน นอร์เวย์ ญี่ปุ่น และไทย เป็นต้น แต่พระมหากษัตริย์บางประเทศก็ทรงปกเกล้าและปกครองบริหารประเทศไปด้วย โดยเฉพาะประเทศในกลุ่มมุสลิม อาทิ ซาอุดีอาระเบีย บรูไน ฯลฯ

แต่ไม่ว่าจะเป็นประชาธิปไตยรูปแบบใดๆ ก็ตาม ต่างก็ยอมรับว่า "ประมุขของรัฐ" (head of state) มีฐานะต่างจากคนทั่วไปทุกคนในประเทศนั้น เพราะไม่ได้มีฐานะบุคคลแต่มีฐานะเป็น "สถาบัน" (institution) และเป็น "ผู้แทนรัฐหรือประเทศ". หลักการนี้เป็นหลักกฎหมายระหว่างประเทศที่เป็นกฎหมายจารีตประเพณี และเป็นหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญของประเทศประชาธิปไตยทั้งหลาย

ดังนั้น ในกฎหมายระหว่างประเทศ ประธานาธิบดีหรือพระมหากษัตริย์ ก็ทรงมีเอกสิทธิ์และความคุ้มกัน (privileges and immunities) หลายประการ อาทิ ไม่อาจฟ้องร้องหรือดำเนินคดีใดๆ ต่อประมุขของรัฐได้ในขณะที่ดำรงตำแหน่ง ด้วยเหตุนี้ ความพยายามฟ้องประธานาธิบดีฟิเดล คาสโตร ในสเปนก็ดี ความพยายามฟ้องประธานาธิบดีเจียง เจ๋อ หมิน ในสหรัฐอเมริกาก็ดี หรือความพยายามฟ้องประธานาธิบดีโรเบิร์ต มูกาบีในอังกฤษก็ดี ศาลต้องยกฟ้องหมด มีข้อยกเว้นกรณีประธานาธิบดีปิโนเชของชิลี ที่ฟ้องได้ในศาลอังกฤษ เพราะชิลีและอังกฤษต่างเป็นภาคีอนุสัญญาต่อต้านการทรมานที่สละเอกสิทธิ์ของประมุขของรัฐ!

ในรัฐธรรมนูญของประเทศประชาธิปไตยก็ยกประมุขของรัฐไว้แตกต่างจากบุคคลธรรมดาโดยเฉพาะประเทศที่มีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข อาทิ

- รัฐธรรมนูญนอร์เวย์ ปี 1814 มาตรา 5 บัญญัติว่า "องค์พระมหากษัตริย์ทรงเป็นที่เคารพสักการะ (sacred) และจะถูกกล่าวหาหรือตรวจสอบมิได้"

- รัฐธรรมนูญเดนมาร์ก ปี 1953 มาตรา 13 บัญญัติว่า "พระมหากษัตริย์ไม่ต้องทรงรับผิดทางการเมือง องค์พระมหากษัตริย์ทรงเป็นที่เคารพสักการะ (sacrosanct) ..."

- รัฐธรรมนูญเบลเยียม ปี 1970 มาตรา 88 บัญญัติว่า "องค์พระมหากษัตริย์ ทรงดำรงอยู่ในฐานะอันละเมิดมิได้ (inviolable) รัฐมนตรีต้องรับผิดชอบแทนพระมหากษัตริย์"

- รัฐธรรมนูญสเปน มาตรา 56 (3) บัญญัติว่า "องค์พระมหากษัตริย์ทรงดำรงอยู่ในฐานะอันละเมิดมิได้ (inviolable) และไม่ต้องทรงรับผิดชอบใดๆ
ทางการเมือง"

- รัฐธรรมนูญลักเซมเบิร์ก มาตรา 4 บัญญัติว่า "องค์แกรนด์ดยุคทรงดำรงอยู่ในฐานะอันละเมิดมิได้ (inviolable)"

จะเห็นได้ว่า ประเทศที่มีพระมหากษัตริย์ต่างก็บัญญัติรัฐธรรมนูญรองรับพระราชสถานะอันศักดิ์สิทธิ์ (sacred) เป็นที่เคารพสักการะหรือละเมิดมิได้ (inviolable) ทั้งสิ้น ข้อสำคัญ คือ ความคุ้มครองนี้มิได้คุ้มครองเฉพาะตำแหน่งพระมหากษัตริย์ แต่คุ้มครองไปถึงส่วนตัวหรือส่วนพระองค์ด้วย ดังจะเห็นได้ว่า การใช้ถ้อยคำว่า "the person of the King" หรือ "องค์พระมหากษัตริย์" อันเป็นการคุ้มครองที่รัฐธรรมนูญถวายไว้มากกว่าประมุขของรัฐที่เป็นประธานาธิบดี

นอกจากรัฐธรรมนูญแล้ว ในประเทศประชาธิปไตยของโลกก็ยังมีบทบัญญัติของกฎหมายธรรมดาคุ้มครองประมุขของรัฐ และองค์กรอื่นๆ ของรัฐในฐานะสถาบันอีก เช่น คุ้มครองรัฐสภา คุ้มครองศาล

ในอังกฤษ ต้นแบบประชาธิปไตยระบบรัฐสภาที่มีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข มีหลักคอมมอน ลอว์ และกฎหมายลายลักษณ์อักษรคุ้มครองทั้งพระมหากษัตริย์ รัฐสภา และศาล

พระมหากษัตริย์นั้น มีพระราชบัญญัติว่าด้วยกบฏ ปี 1848 (The Treason and Felony Act, 1848) มาตรา 3 ซึ่งกำหนดองค์ประกอบความผิดฐานกบฏไว้หลายอย่าง รวมทั้งการละเมิดต่อพระเกียรติยศของสมเด็จพระราชินีนาถ เช่น การนำเสนอการมีประธานาธิบดีแทนสมเด็จพระราชินีนาถก็อาจมีความผิดฐานนี้ อย่างไรก็ตาม การดำเนินคดีตามพระราชบัญญัตินี้ครั้งสุดท้ายเกิดในปี 1883 ตั้งแต่นั้นมากฎหมายฉบับนี้ก็ "หลับ" ไป คือไม่มีการใช้บังคับอีกเลย

นอกจากนั้น ตามคอมมอน ลอว์ ทั้งสภาสามัญ และสภาขุนนาง ต่างมีอำนาจลงโทษอาญาฐาน "ละเมิดรัฐสภา (contempt) หรือละเมิดเอกสิทธิ์ (breach of privilege)" ได้ โดยสามารถพิจารณาและมีมติให้ตำรวจรัฐสภาไปจับมาขังได้ทันที โดยไม่ต้องผ่านการพิจารณาของศาลยุติธรรม และหากมาอุทธรณ์ต่อศาล ศาลก็ไม่มีอำนาจพิจารณา ต้องยกฟ้อง (ดู Brass Crosby"s Case 19 St. Tr. 1147) อำนาจนี้รวมถึงการลงโทษคำพูดหรือข้อเขียนที่ใส่ความหรือหมิ่นประมาทสภาใดสภาหนึ่ง หรือสมาชิก (Erskine May, 1983, p.124, 152)

นอกจากนั้น ยังมีความผิดฐานละเมิดอำนาจศาล (contempt of court) ซึ่งเป็นความผิดตามคอมมอน ลอว์ และพระราชบัญญัติ Contempt of Court Act 1981 ซึ่งอาจทำให้ผู้ละเมิดอำนาจศาลมีทั้งความผิดอาญาและทางแพ่ง ฐานความผิดก็คือการไม่เคารพศาล เช่น ไม่ปฏิบัติตามคำสั่งศาล ไม่เคารพผู้พิพากษา ขัดขวางกระบวนพิจารณา หรือหมิ่นประมาทศาลด้วยการโฆษณา ถ้ากระทำต่อหน้า (direct contempt) ศาลสั่งขังได้ทันที ถ้ากระทำนอกศาล (indirect contempt) ก็เป็นหน้าที่ของอัยการที่ฟ้องคดี

นอกจากอังกฤษแล้ว ประเทศประชาธิปไตยที่มีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขอื่นๆ ก็มีกฎหมายทำนองนี้หลายประเทศ อาทิ นอร์เวย์กำหนดความผิดฐานหมิ่นพระบรมเดชานุภาพพระมหากษัตริย์ (defamation) หรือผู้สำเร็จราชการแผ่นดินต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินห้าปี (มาตรา 101 ประมวลกฎหมายอาญา) และถ้ากระทำผิดต่อพระบรมวงศานุวงศ์ทางเพศ (มาตรา 19) ละเมิดเสรีภาพส่วนตัว (มาตรา 21) หรือใส่ความดูหมิ่น (มาตรา 23) อาจได้รับโทษเพิ่มขึ้นเป็นสองเท่าของโทษที่กระทำต่อบุคคลธรรมดา (มาตรา 102) แต่ที่น่าสนใจ คือการกล่าวหาเรื่องหมิ่นพระบรมเดชานุภาพของนอร์เวย์ จะกระทำได้เมื่อพระมหากษัตริย์ทรงเห็นชอบเท่านั้น

ในเบลเยียม เนเธอร์แลนด์ สเปน ต่างก็มีความผิดฐานนี้ทั้งสิ้น กล่าวคือในเบลเยียม ความผิดฐานนี้ถ้าเป็นการดูหมิ่นพระบรมเดชานุภาพพระมหากษัตริย์ จำคุกตั้งแต่หกเดือนถึงสามปี และปรับ 300-3,000 ฟรังก์ กรณีหมิ่นพระบรมวงศานุวงศ์ จำคุกตั้งแต่สองเดือนถึงสองปี และปรับ 100-2,000 ฟรังก์. ในเนเธอร์แลนด์ หมิ่นพระบรมเดชานุภาพพระมหากษัตริย์ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินห้าปี หากหมิ่นพระราชินีหรือพระสวามีจำคุกสี่ปี ในสเปนต้องระวางโทษจำคุกหกเดือนถึงสองปี นอกจากนั้น ในหลายประเทศที่ไม่มีพระมหากษัตริย์ ก็มีความผิดอาญาฐานดูหมิ่นประมุขของรัฐต่างประเทศ เช่น เยอรมนี สวิตเซอร์แลนด์ โปแลนด์ (wikipedia, lese majeste)

3. หลักความเสมอภาค เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น และการคุ้มครองสังคม
จริงอยู่แม้ว่าหลักการประชาธิปไตยจะเชิดชูความเสมอภาคและเสรีภาพ โดยเฉพาะเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นและการโฆษณาความคิดเห็นก็จริง แต่ความเสมอภาคก็ไม่ใช่ความเสมอภาคแบบเถรตรงซื่อๆ ซึ่งทำให้การเลือกปฏิบัติ (discrimination) ทุกประเภทกลายเป็นขัดหลักความเสมอภาคหมด ทั้งๆ ที่การเลือกปฏิบัติบางอย่างมีเหตุผลและความจำเป็น เช่น การสอบเข้ารับราชการหรือมหาวิทยาลัยเพราะมีที่จำกัด ว่ากันอันที่จริง การสอบเข้าก็เป็นการเลือกปฏิบัติ แต่เป็นการเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม (fair discrimination) ที่ยอมรับกันทั่วไปว่าไม่ขัดหลักความเสมอภาค

การคุ้มครองประมุขของรัฐแตกต่างจากคนทั่วไปก็ดี การคุ้มครององค์กรของรัฐแตกต่างจากคนทั่วไปก็ดี ก็เป็นการเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรมที่ทำกันทั่วไปทุกประเทศ ไม่เห็นใครบอกว่าขัดหลักความเสมอภาค นี่คือหลักเสมอภาคที่อริสโตเติลบอกว่า การปฏิบัติต่อสิ่งที่ที่แตกต่างกันโดยปฏิบัติเหมือนๆ กันต่างหากที่ไม่ยุติธรรม การเลือกปฏิบัติในทางบวก (positive discrimination) เพื่อช่วยคนพิการ คนด้อยโอกาสในสังคมมากกว่าช่วยเหลือคนทั่วไปจึงทำได้ และควรทำโดยไม่ขัดหลักเสมอภาคแต่อย่างใด

เสรีภาพก็เช่นกัน ปราชญ์ทั่วโลกก็ยอมรับว่า เสรีภาพที่เสรีเต็มร้อยโดยไม่มีข้อจำกัดเลยจะทำให้เกิดอนาธิปไตยและความวุ่นวาย เหตุนี้ คำประกาศสิทธิมนุษย์และพลเมืองฝรั่งเศส ปี 1789 ข้อ 4 จึงกำหนดว่า "เสรีภาพ ก็คือ ความสามารถที่จะกระทำการใดก็ได้ที่ไม่เป็นการรบกวนผู้อื่น ดังนั้น การใช้สิทธิตามธรรมชาติของมนุษย์แต่ละคน จะมีก็แต่เพียงข้อจำกัดเฉพาะที่ต้องยอมให้สมาชิกอื่นของสังคม สามารถใช้สิทธิเหล่านี้ได้เช่นเดียวกัน ข้อจำกัดเช่นว่านี้ จะกำหนดขึ้นได้ก็แต่โดยบทกฎหมายเท่านั้น"

หลักการนี้ก็ปรากฏในปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนของสหประชาชาติ ปี 1948 ซึ่งใช้อยู่ในปัจจุบัน โดยเฉพาะข้อ 19 ที่ว่าด้วยเสรีภาพแห่งความคิดเห็นและการแสดงออก (freedom of expression) แต่ก็อยู่ภายใต้ข้อ 29 โดยเฉพาะ (2) ที่ว่า "ในการใช้สิทธิและเสรีภาพของตน บุคคลทุกคนย่อมอยู่ภายใต้ข้อจำกัดที่กำหนดโดยกฎหมาย เพื่อประโยชน์ที่จะได้มาซึ่งการยอมรับและเคารพสิทธิเสรีภาพของผู้อื่นตามควร และที่จะสอดคล้องกับศีลธรรม ความสงบเรียบร้อยของประชาชน และสวัสดิการทั่วไปในสังคมประชาธิปไตย"

อันที่จริง ทุกประเทศประชาธิปไตยก็ยอมรับว่า เสรีภาพมีข้อจำกัด และการจำกัดเสรีภาพนั้นต้องทำโดยกฎหมายที่ปวงชนเป็นผู้ออก หรือผู้แทนประชาชนเป็นผู้ออก จึงไม่เคยมีประเทศใดหรือใครเคยบอกว่า เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นหรือการแสดงออกนั้น ก่อให้เกิดความสามารถที่จะด่าใคร ดูหมิ่นใคร หรือหมิ่นประมาทใครๆ ก็ได้ ทุกประเทศยอมรับว่า เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นหรือแสดงออกหยุดลง เมื่อต้องคุ้มครองผู้อื่น ในชื่อเสียง เกียรติยศของผู้อื่น (จึงกำหนดเป็นความผิดฐานดูหมิ่น หมิ่นประมาท) คุ้มครองผู้เยาว์ (ในหลายประเทศ การแพร่ภาพเปลือยหรือลามกของผู้ใหญ่ทำได้ แต่การแพร่ภาพดังกล่าวของเด็กเป็นความผิด) คุ้มครองศีลธรรม (เมืองไทยห้ามขาย ห้ามฉายหนังโป๊ เมืองไทยห้ามเปิดบ่อน เมืองมุสลิมถือว่าการมีเพศสัมพันธ์ชายกับชายเป็นความผิดอาญาร้ายแรง ฯลฯ) คุ้มครองความสงบเรียบร้อยและความมั่นคง (ห้ามโฆษณาเชิญชวนคนมาร่วมก่อการร้าย ฯลฯ)

ปัญหาที่เกิดขึ้นก็คือ ข้อจำกัดเสรีภาพในการแสดงออกที่ยอมรับหลักการร่วมกันของทุกประเทศว่า เป็นไปเพื่อคุ้มครองผู้อื่น คุ้มครองศีลธรรม เพื่อคุ้มครองความมั่นคงและความสงบเรียบร้อย เมื่อนำมาใช้ในแต่ละประเทศ การให้ความหมายของคำว่า "ศีลธรรม" ว่าอะไรคือศีลธรรมที่ต้องคุ้มครอง? และต้องคุ้มครองเพียงใด? อันเป็นเรื่องขอบเขต (extent) และระดับ (degree) ของข้อจำกัดเสรีภาพในการแสดงออกก็แตกต่างกันไป การให้ความหมายของคำว่า "ความมั่นคงหรือความสงบเรียบร้อย" ก็มีปัญหาเรื่องขอบเขตและระดับที่ไม่เหมือนกันในแต่ละประเทศ

ตรงนี้คือหัวใจสำคัญของปัญหา เพราะทุกคนยอมรับข้อจำกัดเสรีภาพในการแสดงออกร่วมกัน แต่ถกเถียงกันในเรื่องที่เป็นข้อจำกัดว่าคืออะไร มีระดับใด. ปัญหามีต่อไปว่า ใครจะเป็นผู้ตัดสินว่าการที่ประเทศหนึ่งถือว่าเรื่องนั้นไปจำกัดไม่ได้ แต่อีกประเทศหนึ่งถือว่าเรื่องนั้นต้องจำกัด ประเทศใดทำถูก

ในสหรัฐอเมริกา ในอังกฤษ เสรีภาพในการแสดงออกมีมาก ถึงขั้นวิพากษ์วิจารณ์พระคริสต์ได้ ฉายหนังลามกได้ ชายรักร่วมเพศกอดจูบกันในที่สาธารณะได้ แต่ในประเทศมุสลิม อย่าว่าแต่ทำโดยแสดงออกเปิดเผยเลย แม้กระทำในที่ลับตัวต่อตัวด้วยความยินยอม ก็เป็นความผิดอาญาร้ายแรง เพราะขัดต่อหลักศาสนาและกฎหมายอิสลามอย่างรุนแรง!

ใครเป็นประชาธิปไตย ใครไม่เป็นประชาธิปไตย ใครถูก ใครผิด?
เรื่องนี้เป็นความสัมพันธ์อย่างลึกซึ้งระหว่างกฎหมายกับจริยศาสตร์ (Law and Ethics) กล่าวคือ อะไรคือสิ่งที่ดีหรือถูก เป็นสิ่งที่ควรทำเพราะถูกจริยธรรม (ethical) อะไรคือสิ่งที่เลวหรือผิด เป็นสิ่งที่ไม่ควรทำ (unethical) เพราะเป็นผลร้ายต่อสังคม (harmful to the society)

Ethical Absolutism
ถ้าเราถือว่าทั้งโลก ความถูก-ผิดมีเพียงหนึ่งเดียว และความถูกผิดเพียงหนึ่งเดียวนั้นก็คือที่ "เรา" เท่านั้นเชื่อว่าถูกหรือผิด เราก็คือผู้เผด็จการทางจริยธรรม ที่ต้องการเอาสิ่งที่เราเชื่อขึ้นเป็นมาตรฐานของคนทั้งโลก (Ethical dictatorship) หรือที่เรียกให้ไพเราะตามศัพท์จริยศาสตร์ว่า จริยธรรมสมบูรณัติ (ethical absolutism)

Ethical Relativism
แต่ถ้าเราถือว่าในปัญหาข้างต้นไม่มีใครถูก ไม่มีใครผิด ต่างก็เป็นประชาธิปไตยในวิถีของตน ตามวิถีแห่งจริยธรรมสัมพัทธ์ (ethical relativism) คือถือว่าประเทศแต่ละประเทศ สังคมแต่ละสังคมมีวัฒนธรรมและจริยธรรมที่หลากหลาย แตกต่างกันได้และไม่มีใครผิด เป็นความหลากหลายที่โลกต้องการ เราต้องการ เราก็จะเข้าใจผู้อื่นได้มากขึ้น ง่ายขึ้น และไม่ทำตัวเป็นพระเจ้าตัดสินถูกผิดของมนุษย์ผู้อื่นทั้งโลกด้วยมาตรฐานของตัวเราเอง !

คนที่เปิดใจกว้างเคารพศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของคนอื่น เคารพวัฒนธรรมและวิถีชีวิตของสังคมอื่น ยอมรับความหลากหลายเห็นความแตกต่าง ฟังเหตุ ฟังผล ก็จะเริ่มเข้าใจว่าความเป็นประชาธิปไตยก็ดี ความเสมอภาคก็ดี เสรีภาพในความคิดและการแสดงออกก็ดี ก็ย่อมแตกต่างกันไปตามประเทศ ตามสังคม ตามวัฒนธรรม และจริยธรรมของคนส่วนใหญ่ในแต่ละประเทศและแต่ละสังคม ข้อสำคัญก็คือ จะแตกต่างกันอย่างไรหลักการประชาธิปไตย ความเสมอภาคและเสรีภาพต้องไม่ถูกทำลาย

หัวใจของเรื่องก็คือ "สังคม" (society) ต้องเป็นตัวตั้ง การเมืองการปกครองหรืออะไรๆ ก็แล้วแต่เกิดหลังสังคมและถูกคิดขึ้นเพื่อประโยชน์ทางสังคมทั้งสิ้น แม้รากเหง้าของระบอบประชาธิปไตยในเวลานี้ก็มีทฤษฎีสัญญาสังคม (Social Contract) รองรับอยู่มิใช่หรือ? ดังนั้น ในขณะที่สังคมหนึ่งยอมรับว่าประชาธิปไตย คือ ระบอบการปกครองสังคมที่ดีที่สุดในเวลานี้ และประชาธิปไตยก็มีหลักการสำคัญดังกล่าวข้างต้น โดยเฉพาะหลักความเสมอภาคและเสรีภาพพร้อมข้อจำกัด สังคมแต่ละสังคมก็ย่อมมีสิทธิอิสระ (self determination) ที่จะกำหนดในรายละเอียดโดยไม่ทำให้เสียหลักการว่าอะไรคือข้อจำกัดที่ว่านั้น

การที่สังคมอังกฤษให้การดูหมิ่นศาล การดูหมิ่นสภาเป็นความผิด และศาลหรือสภาลงโทษได้ทันทีโดยไม่ต้องดำเนินคดีเหมือนคดีทั่วไป ก็เป็นสิ่งที่ถูกต้องในสังคมอังกฤษ แต่คนอังกฤษไม่มีสิทธิไปตัดสินว่าสังคมที่ไม่ลงโทษการดูหมิ่นสภาหรือศาลเป็นสังคมไม่เป็นประชาธิปไตย! และคงไม่มีใครที่เป็นคนใจกว้างไปกล่าวหาอังกฤษว่า ไม่เป็นประชาธิปไตย และไม่มีหลักนิติธรรม เพราะสภาและศาลลงโทษคนละเมิดได้เองโดย ไม่ต้องผ่านกระบวนการปกติอันเป็นการเลือกปฏิบัติ !

การที่สังคมเบลเยียม เนเธอร์แลนด์ นอร์เวย์ สเปน ไทย และอีกหลายประเทศตัดสินว่าการหมิ่นประมาทพระมหากษัตริย์เป็นความผิดมากกว่าดูหมิ่นคนธรรมดา ก็เป็นสิทธิอิสระของสังคมแต่ละสังคมที่ว่านี้ เพราะวัฒนธรรมและศีลธรรมทางสังคมและคนส่วนใหญ่ในประเทศเหล่านี้ถือว่า การกระทำดังกล่าวเป็น "ผลร้าย" ต่อสังคม

ความจริง ข้อจำกัดเสรีภาพที่แตกต่างกันไปตามสังคมนี้ยังมีตัวอย่างอีกมาก เช่น เสรีภาพในการแสดงออกในประเทศส่วนใหญ่ในตะวันออก ถูกจำกัดด้วยการห้ามเผยแพร่สิ่งลามก เสรีภาพในการประกอบอาชีพถูกจำกัดด้วยการห้ามเล่นการพนัน หรือการห้ามบ่อนคาสิโน เสรีภาพในร่างกายถูกจำกัดด้วยความผิดฐานรักร่วมเพศในบางประเทศ แต่คงไม่มีใครที่มีจิตใจประชาธิปไตยไปตัดสินว่า ประเทศหรือสังคมเหล่านี้ไม่เป็นประชาธิปไตย เพียงเพราะสังคมนั้นๆ มีวัฒนธรรมและจริยธรรมอันแสดงให้เห็นข้อจำกัดทางสังคมแตกต่างจากสังคมของตน

++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

บทความวิชาการนี้ สามารถ download ได้ในรูป word

 

++++++++++++++++++++++++++++++++++++

ไปหน้าแรกของมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน I สมัครสมาชิก I สารบัญเนื้อหา 1I สารบัญเนื้อหา 2 I
สารบัญเนื้อหา 3 I สารบัญเนื้อหา 4 I สารบัญเนื้อหา 5 I สารบัญเนื้อหา 6
สารบัญเนื้อหา 7 I สารบัญเนื้อหา 8
ประวัติ ม.เที่ยงคืน

สารานุกรมลัทธิหลังสมัยใหม่และความรู้เกี่ยวเนื่อง