จารีตรัฐธรรมนูญไทยกับสันติประชาธรรม
รังสรรค์ ธนะพรพันธุ์: จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญไทย ๘ ประการ
กองบรรณาธิการมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน : เรียบเรียง
จากบทบรรยายถอดเทปโดย ประชาไทออนไลน

บทบรรยายถอดเทปนี้ เป็นปาฐกถาประจำปี ป๋วย อึ้งภากรณ์ : ครั้งที่ ๑๐
ซึ่งจัดให้มีขึ้นเมื่อวันที่ ๙ มีนาคม ๒๕๕๐ องค์ปาฐกปีนี้คือ ศ.รังสรรค์ ธนะพรพันธุ์
ในหัวข้อ "จารีตรัฐธรรมนูญไทย กับ สันติประชาธรรม"
เนื่องจากบทบรรยายนี้มีขนาดยาว ทางกองบรรณาธิการจึงได้นำมาเรียบเรียง
เป็นประเด็นเกี่ยวเนื่อง ๒ หัวข้อติดต่อกัน โดยให้ชื่อเรื่องตามลำดับหัวข้อดังนี้
๑๒๑๖. รังสรรค์ ธนะพรพันธุ์: จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญไทย ๘ ประการ
๑๒๑๗. รังสรรค์ ธนะพรพันธุ์: จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญไทยกับสันติประชาธรรม
โดยในเนื้อหาได้มีการเพิ่มเติมหัวข้อย่อยตามประเด็นที่กล่าวถึง เพื่อให้สังเกตได้ชัดเจน
เหมาะที่จะใช้เพื่อการค้นคว้าทางวิชาการได้สะดวก
(midnightuniv(at)gmail.com)

บทความเพื่อประโยชน์ทางการศึกษา
ข้อความที่ปรากฏบนเว็บเพจนี้ ได้มีการแก้ไขและตัดแต่งไปจากต้นฉบับบางส่วน
เพื่อความเหมาะสมเป็นการเฉพาะสำหรับเว็บไซต์แห่งนี้
บทความมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน ลำดับที่ ๑๒๑๖
เผยแพร่บนเว็บไซต์นี้ครั้งแรกเมื่อวันที่ ๑๖ เมษายน ๒๕๕๐
(บทความทั้งหมดยาวประมาณ ๒๐ หน้ากระดาษ A4)

++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

ภาพประกอบบทความ ดัดแปลงมาจากภาพประกอบบทความเรื่อง
รังสรรค์ ธนะพรพันธุ์: ชีวิตและงาน ซึ่งเผยแพร่บนเว็บไซต์ออนโอเพ่น

ศ.รังสรรค์ ธนะพรพันธุ์ :
จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญไทย ๘ ประการ
เรียบเรียงจากบทถอดเทปประชาไทออนไลน์

ปาฐกถาป๋วย อึ๊งภากรณ์ : ครั้งที่ ๑๐ (วันที่ ๙ มีนาคม ๒๕๕๐)
องค์ปาฐก : ศาสตราจารย์รังสรรค์ ธนะพรพันธุ์, คณะเศรษฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
หัวข้อปาฐกถา : จารีตรัฐธรรมนูญไทย กับสันติประชาธรรม

เกริ่นนำ
ท่านอธิการบดีมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่านประธานคณะกรรมการดำเนินการจัดงานปาฐกถาพิเศษ ป๋วย อึ๊งภากรณ์ ครั้งที่ 10 ท่านผู้มีเกียรติ. ผมขอขอบคุณคณะกรรมการคัดเลือกองค์ปาฐก ที่เลือกผมเป็นผู้แสดงปาฐกถาป๋วย อึ๊งภากรณ์ ครั้งที่ ๑๐ ในวันนี้ ซึ่งว่านับเป็นเกียรติยศอันยิ่งใหญ่เหนือกว่าเกียรติยศใดๆ ที่เคยได้รับตลอดช่วงแห่งชีวิต

อาจารย์ป๋วย เป็นสามัญชนผู้ยิ่งใหญ่ ผู้มีความเป็นมนุษย์อันสูงส่ง ผู้มีความเอื้ออาทรต่อเพื่อนมนุษย์ด้วยกัน ชนิดที่หาที่เปรียบมิได้ ใครก็ตามที่เคยทำงานร่วมกับอาจารย์ป๋วย, ไม่ว่าในฐานะใด หรือเคยใกล้ชิดอาจารย์ป๋วย ไม่ว่าในฐานะใด, ย่อมมีลาภอันประเสริฐ เพราะนอกจากได้เรียนรู้ความคิดของอาจารย์ป่วยแล้ว ยังมีโอกาสศึกษาวัตรปฏิบัติของอาจารย์ป๋วยอีกด้วย

ในทัศนะของอาจารย์ป๋วย คุณธรรมพื้นฐานของมนุษย์อยู่ที่ความจริง, ความงาม, และความดี. เมื่ออาจารย์ป๋วยกล่าวถึงชีวิตของตนเอง อาจารย์ป๋วยยกย่องแม่และครูว่า เป็นผู้ปูพื้นฐานแห่งชีวิต. ผมเจริญรอยตามอาจารย์ป๋วย ด้วยการกล่าวยกย่องสรรเสริญแม่ผู้ตรากตรำลำบากทั้งกายและใจ ในการเลี้ยงดูลูกให้อยู่ดีกินดี และมีการศึกษาที่ดี

อาจารย์ป๋วยกล่าวยกย่องครูที่โรงเรียนอัสสัมชัญ และ London School of Economics and Political Sciences ผมขอกล่าวยกย่องครูที่โรงเรียนวัดบวรนิเวศ และ Cambridge University ผมได้รับการถ่ายทอดวัฒนธรรมการวิพากษ์จากอ.สุลักษณ์ ศิวลักษณ์ และบรรดา อ.ย.ม. ย่อมาจาก Angry Young Men (เสียงหัวเราะลั่นห้อง) ซึ่งรวมศูนย์อยู่ที่ สังคมศาสตร์ปริทัศน์, ไม่ว่าจะเป็น นพ.วิชัย โชควิวัฒน์, ดร.อุทัย ดุลยเกษม, สุชาติ สวัสดิ์ศรี, และพิภพ ธงไชย. อาจารย์ป๋วยกล่าวยกย่องเพื่อนร่วมงาน ทั้งในกระทรวงการคลังและธนาคารแห่งประเทศไทย ที่มีส่วนร่วมผลักดันการพัฒนาประเทศ และต่อต้านการทุจริตประพฤติมิชอบ

เมื่อผมเริ่มรับราชการเป็นอาจารย์ที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ผมมีโชคหลายชั้น ผมโชคดีที่เป็นลูกน้องอาจารย์ป๋วย, ผมโชคที่ที่มีอ.อัมมาร สยามวาลาเป็นเพื่อนร่วมงาน, ผมโชคดีที่มีกัลยาณมิตรอย่าง อ.ชาญวิทย์ เกษตรศิริ และอ.เกริกเกียรติ พิพัฒน์เสรีธรรม และผมโชคดีที่มีเพื่อนร่วมงานที่เอื้ออาทรต่อกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง อ.ชูศรี มณีพฤกษ์

อาจารย์ป๋วยกล่าวยกย่องภรรยาผู้ร่วมทุกข์ร่วมสุข ผู้เป็นคู่คิดและผู้ให้กำลังใจตลอดชีวิต ผมขอยกย่องผู้หญิงอีกคนหนึ่งในชีวิตของผม ซึ่งเป็นเจ้านายของผมที่บ้าน (เสียงหัวเราะลั่นห้อง) และก็เป็นเจ้านายของผมที่ทำงาน ศ.ดร.ปราณี ทินกร

ท้ายที่สุด ผมโชคดีที่มีลูกที่เป็นคนดี มีความรับผิดชอบต่อตนเองและผู้อื่น ในประการสำคัญ ไม่เอารัดเอาเปรียบและเบียดเบียนผู้อื่น

ที่จบไปนั้น เป็นรายการออสการ์ ๒๕๕๐ ต่อไปนี้เป็นรายการปาฐกถา (ฮา)

เริ่มเรื่อง : จารีตรัฐธรรมนูญไทยกับสันติประชาธรรม
ผมเลือกปาฐกถาเรื่อง "จารีตรัฐธรรมนูญไทยกับสันติประชาธรรม" มีหัวข้อที่ผมจะพูดถึงทั้งหมด 5 หัวข้อ บางหัวข้อผมจะกล่าวอย่างสั้นๆ

หัวข้อแรก คือ บทนำ
หัวข้อสอง คือ สังคมการเมืองไทยหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง 2475
หัวข้อสาม คือ จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญไทย
หัวข้อที่สี่ คือ แนวความคิด อ.ป๋วย ในเรื่องสันติประชาธรรรม
หัวข้อสุดท้าย จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญไทยกับสันติประชาธรรม

1. บทนำ

อยากจะเริ่มพูดโดยการเริ่มต้นว่า เวลาที่ผมใช้คำว่า"จารีตรัฐธรรมนูญ" ผมแปลจากอังกฤษว่า Constitutional Convention. Constitutional Convention ตามความหมายของรัฐธรรมนูญอเมริกา กับตามความหมายของรัฐธรรมนูญอังกฤษ แตกต่างกัน

- เวลาที่รัฐธรรมนูญแห่งสหรัฐอเมริกาพูดถึง Constitutional Convention รัฐธรรมนูญอเมริกันหมายถึงการประชุมเพื่อแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ อาจจะหมายถึงสภารัฐธรรมนูญ หรืออาจจะหมายถึงองค์กรรัฐธรรมนูญ

- ในขณะที่ภายใต้รัฐธรรมนูญอังกฤษ Constitutional Convention เป็นจารีตธรรมเนียมทางด้านรัฐธรรมนูญ เป็นกฎกติกาที่ไม่มีลายลักษณ์อักษร ไม่มีผลบังคับทางกฎหมาย แต่มีการปฏิบัติต่อเนื่องกันมาเป็นเวลายาวนาน ใครที่ไม่ทำตามจารีตรัฐธรรมนูญ ก็อาจจะถือว่าละเมิดรัฐธรรมนูญ เพียงแต่ว่าไม่มีบทลงโทษตามกฎหมาย

ยกตัวอย่างที่อังกฤษ มีตัวอย่างที่สืบทอดกันมาที่ว่าหัวหน้าพรรคการเมืองที่มี ส.ส. มากที่สุดในสภาผู้แทนราษฎร จะเป็นนายกรัฐมนตรี. กฎกติกานี้ไม่มีลายลักษณ์อักษร แต่ในทางปฏิบัติ หัวหน้าพรรคซึ่งมี ส.ส.มากที่สุดในสภาผู้แทนราษฎร จะได้รับแต่งตั้งให้เป็นนายกรัฐมนตรี แต่ควีนอลิซาเบ็ทก็เคยละเมิดจารีตอันนี้

จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญ
ปาฐกถาในวันนี้จะจำกัดการวิเคราะห์เฉพาะ"จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญ" ไม่ได้พูดถึง"จารีตรัฐธรรมนูญโดยทั่วไป" และผมจำเป็นจะต้องกล่าวตั้งแต่ต้นว่า ผมได้ประโยชน์และได้รับอิทธิพลจากงานเขียนของ ศ.นิธิ เอียวศรีวงศ์, แห่งมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน. องค์ปาฐก"ป๋วย อึ๊งภากรณ์"คนที่สี่, เรื่อง "รัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรมการเมืองไทย"

จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญ เป็นมือที่มองไม่เห็น แม้จะไม่ใช่หัตถ์ของพระผู้เป็นเจ้าของมาราโดนา (ฮาลั่นห้อง) เพราะว่าหัตถ์ของพระผู้เป็นเจ้าของมาราโดนานั้นทั่วโลกมองเห็น เพียงแต่ว่ากรรมการในสนามมองไม่เห็น แต่ว่ามีความสำคัญในระนาบเดียวกับ Invisible Hand ของ Adam Smith ในขณะที่ Invisible Hand ของ Adam Smith ทำหน้าที่กำกับตลาดผลผลิตและตลาดปัจจัยการผลิต

จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญ ทำหน้าที่กำกับการเขียนรัฐธรรมนูญ ผมคิดว่านักสังคมศาสตร์มีความจำเป็นที่จะต้องหันกล้องส่องให้เห็นว่า ในสังคมการเมืองไทยมี 'จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญ' ซึ่งเป็นกฎกติกาว่าด้วยการเขียนรัฐธรรมนูญที่ไม่มีลายลักษณ์อักษร

ในรัฐธรรมนูญฉบับต่างๆ ของประเทศไทย หรือของประเทศอื่นใดก็ตาม มักจะมีหมวดที่ว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือว่าด้วยการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่. บทบัญญัติในหมวดดังกล่าวนี้ ส่วนใหญ่ก็จะกำหนดเรื่องกระบวนการของการแก้ไขหรือร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่, กำหนดเรื่องกฎการลงคะแนนเสียง, แต่ไม่ได้ก้าวล่วงไปกำหนดสาระของรัฐธรรมนูญที่จะแก้ หรือรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่จะร่าง. จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญไทยทำทั้งสองอย่าง คือมีทั้งจารีตในส่วนที่เกี่ยวกับการร่างรัฐธรรมนูญ และทั้งจารีตในส่วนที่เกี่ยวข้องกับสาระสำคัญของตัวรัฐธรรมนูญด้วย

ปาฐกถานี้ต้องการเสนอบทวิเคราะห์สองประเด็นใหญ่

ประเด็นที่หนึ่ง คือ จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญ มีสภาพเสมือนหนึ่งมือที่มองไม่เห็น ทำหน้าทีกำกับการเขียนรัฐธรรมนูญ เราจำเป็นจะต้องทำความเข้าใจเรื่องนี้ มิฉะนั้นเราก็จะไม่เข้าใจว่า ทำไมรัฐธรรมนูญที่ร่างในสังคมการเมืองไทย จึงมีสภาพดังที่มันเป็นอยู่

ประเด็นที่สอง บทวิเคราะห์ต่อมาคือต้องการจะนำเสนอว่า จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญ ที่ดำรงอยู่ในปัจจุบัน ไม่เกื้อกูลกระบวนการปฏิรูปการเมือง ไม่สามารถที่จะนำพาสังคมไทยไปสู่สันติประชาธรรมได้

นี่เป็นสาระสำคัญที่ผมต้องการจะพูดในวันนี้

2. สังคมการเมืองไทยหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง พ.ศ. 2475

ในประวัติศาตร์ที่เป็นมา รัฐธรรมนูญเผด็จการไม่เคยให้ผลผลิตรัฐธรรมนูญประชาธิปไตย
ประวัติศาสตร์การเมืองหลังปี 2475 นั้น เป็นประวัติศาสตร์การต่อสู้ระหว่างกลุ่มพลัง 3 กลุ่ม คือ

- กลุ่มอำมาตยาธิปไตย
- กลุ่มยียาธิปไตย และ
- กลุ่มพลังประชาธิปไตย

กลุ่มพลังอำมาตยธิปไตย ถ้าใช้วาทกรรมของประชาธิปไตยแบบไทยในยุคสฤษดิ์ ธนะรัชต์ ก็หมายถึงนักการเมือง ข้าราชการ
กลุ่มพลังยียาธิปไตย ถ้าใช้วาทกรรมของประชาธิปไตยแบบไทยในยุคสฤษดิ์ ธนะรัชต์ ก็หมายถึงนักการเมืองการอาชีพ
กลุ่มพลังประชาธิปไตย หมายถึงพลังของประชาชน, ขบวนการสิทธิและเสรีภาพของประชาชน

การต่อสู้ระหว่างกลุ่มพลังทั้งสามนี้มีสองด้าน

- ด้านหนึ่งเป็นการต่อสู้เชิงผลประโชน์
- อีกด้านหนึ่งเป็นการต่อสู้เชิงอุดมการณ์

ผลของการต่อสู้ที่เกิดขึ้นก็คือ มีวัฏจักรการเมืองและมีวัฏจักรรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญมีการเปลี่ยนแปลงเป็นวัฏจักรเหมือนกับวัฏจักรการเมือง

ในประวัติศาตร์ที่เป็นมา รัฐธรรมนูญเผด็จการไม่เคยให้ผลผลิตรัฐธรรมนูญประชาธิปไตย. รัฐธรรมนูญ 2490 ให้ผลผลิตรัฐธรรมนูญ 2492 ซึ่งค่อนข้างเป็นประชาธิปไตย แต่มันเป็นเพราะมีอุบัติเหตุในทางการเมือง นั่นเป็นเพราะว่า ผู้ก่อการรัฐประหารในปี 2490 นั้น เชิดนายควง อภัยวงศ์ และพรรคประชาธิปัตย์ขึ้นมาบริหารราชการแผ่นดิน รัฐบาลประชาธิปัตย์ก็จัดตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญ แล้วก็มีคนของประชาธิปัตย์ไปยึดพื้นที่ในสภาร่างรัฐธรรมนูญ แม้คุณควงจะถูกจี้ถูกให้ออกจากตำแหน่งในประมาณเดือนเมษายน 2491 แต่ จอมพล ป.ไม่ได้ยุบสภาร่างรัฐธรรมนูญ สภาร่างรัฐธรรมนูญซึ่งยึดพื้นที่โดยพรรคประชาธิปัตย์ก็ยังคงเดินหน้าร่างรัฐธรรมนูญต่อ แล้วก็ได้รัฐธรรมนูญ 2492 ซึ่งค่อนข้างจะเป็นประชาธิปไตย

ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร 2502 ให้ผลผลิตรัฐธรรมูญ 2511 ซึ่งเป็นรัฐธรรมนูญกึ่งเผด็จการกึ่งประชาธิปไตย. ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร 2515 ไม่ได้ก่อให้เกิดผลผลิตรัฐธรรมนูญ เพราะเหตุว่าเกิดเหตุการณ์ตุลาคม 2516 ขึ้นเสียก่อน. ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร 2534 ให้รัฐธรรมนูญ 2534 ซึ่งเป็นรัฐธรรมนูญกึ่งเผด็จการกึ่งประชาธิปไตย เลวร้ายยิ่งกว่ารัฐธรรมนูญฉบับปี 2521. รัฐธรรมนูญฉบับปี 2549 จะให้ผลผลิตอะไร ก็เป็นเรื่องที่ท่านทั้งหลายควรจะติดตามศึกษาต่อไป

3. จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญ

มีจารีตการเขียนรัฐธรรมนูญอยู่ 8 จารีต ที่ผมต้องการจะพูดถึง

จารีตที่ 1 คือ การเขียนรัฐธรรมนูญเป็นเอกสิทธิ์ของชนชั้นปกครอง
จารีตที่ 2 คือ การเขียนรัฐธรรมนูญ เพื่อสงวนและแบ่งปันอำนาจในหมู่ชนชั้นปกครอง
จารีตที่ 3 คือ การเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อก้าวก่ายอำนาจ และลดทอนการถ่วงดุลอำนาจ
จารีตที่ 4 คือ การลิดรอนอำนาจฝ่ายนิติบัญญัติ
จารีตที่ 5 คือ ดำรงธรรมนูญการคลัง และธรรมนูญการเงิน ไว้ในรัฐธรรมนูญ
จารีตที่ 6 คือ การธำรงหมวดแนวนโยบายแห่งรัฐ
จารีตที่ 7 คือ การยึดกุมกฎการลงคะแนนเสียงข้างน้อย (Minority Voting Rule)
จารีตที่ 8 คือ การใช้บริการเนติบริกร

นี่เป็นจารีตการเขียนรัฐธรรมนูญทั้ง 8 จารีตที่ผมต้องการพูดถึงในวันนี้

จารีตที่หนึ่ง : การเขียนรัฐธรรมนูญเป็นเอกสิทธิ์ของชนชั้นปกครอง
การเขียนรัฐธรรมนูญไม่เคยเป็นสิทธิ์ของประชาชน ประชาชนไม่เคยมีสิทธิในการเขียนรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญไม่ได้บอกว่าประชาชนไม่มีสิทธิ์ ในตัวรัฐธรรมนูญไม่ได้บอกว่าการเขียนรัฐธรรมนูญเป็นเอกสิทธิ์ของชนชั้นปกครอง แต่โดยธรรมเนียมการปฏิบัติ การเขียนรัฐธรรมนูญเป็นเอกสิทธิของชนชั้นปกครอง นี่เป็นภาพที่เราเห็นอย่างค่อนข้างชัดเจน

ส่วนใหญ่แล้ว เราจะพบว่า ในการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ หรือในการแก้ไขเพิ่มเติมที่มีอยู่แล้ว ชนชั้นปกครองเป็นคนที่มีบทบาท ประชาชนคนสามัญไม่มีบทบาท. การรับฟังความเห็นของประชาชนเริ่มมีในรัฐธรรมนูญฉบับปี 2492 ก่อนหน้านั้นไม่มี. แต่ไม่มีหลักฐานว่า การรับฟังความเห็นของประชาชนเพื่อร่างรัฐธรรมนูญฉบับปี 2492 นั้นทำอย่างไร ผมไม่สามารถตรวจสอบข้อมูลในรายละเอียดได้ แต่มั่นใจว่า การรับฟังความเห็นของประชาชนในเชิงรุก ปรากฏครั้งแรกในการร่างรัฐธรรมนูญฉบับปี 2517 และการร่างรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 รวมถึงการร่างรัฐธรรมนูญฉบับที่กำลังร่างอยู่

แต่การฟังกับการได้ยิน มันเป็นคนละเรื่องกัน. ประชาชนมีสิทธิ์ที่จะส่งเสียง ที่จะ Voice ชนชั้นปกครองจะได้ยินหรือไม่ได้ยินนั่นอีกเรื่องหนึ่ง. ส่วนการออกเสียงประชามติ ว่าจะรับหรือไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ เพิ่งจะมีในสมัยรัฐธรรมนูญ 2549 ซึ่งก็หมายความว่า รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่จะร่าง จะต้องขอประชามติจากประชาชน นี่ก็จะเป็นครั้งแรก

ประชาชนมีสิทธิในการร่างหรือไม่ รัฐธรรมนูญ 2540 สร้างมายาภาพว่าประชาชนมีสิทธิในการร่วมเขียนรัฐธรรมนูญ แต่เราต้องไปดูในรายละเอียดว่า ส.ส.ร. (สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ) ไม่ใช่ผู้แทนประชาชน กระบวนการคัดเลือก ส.ส.ร.เป็นกระบวนการเล่นปาหี่ คือผู้สมัคร ส.ส.ร.เลือกกันเอง แล้วก็ส่งชื่อให้สภาผู้แทนราษฎรเลือกอีกครั้งหนึ่ง ไม่ได้ผ่านการเลือกตั้งโดยตรงจากประชาชน

นี่เป็นจารีตที่เราเห็น จารีตที่ว่านี้มันไม่มีกฎกติกาที่เป็นลายลักษณ์อักษร ไม่มีผลบังคับตามกฎหมาย แต่สิ่งที่ปฏิบัติตามมาในอดีตก็คือ การเขียนรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าเป็นการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ หรือการแก้ไขเพิ่มเติมฉบับเดิม เป็นเอกสิทธิ์ของชนชั้นปกครอง. แม้แต่รัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 ซึ่งอ้างกันว่าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน เวลาที่จะขอความเห็นว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้ มีประเด็นอะไรบ้างที่ควรแก่การแก้ไขเมื่อบังคับใช้มาแล้ว 5 ปี ไม่มีบทบัญญัติที่จะให้ประชาชนสามารถส่งเสียงได้

แล้วกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญภายใต้รัฐธรรมนูญ 2540 ประชาชนไม่มีสิทธิเสนอ สิทธิในการเสนอเป็นของ ครม. (คณะรัฐมนตรี) และเป็นสิทธิของสมาชิกรัฐสภา

จารีตที่สอง : การเขียนรัฐธรรมนูญ เพื่อสงวนและแบ่งปันอำนาจในหมู่ชนชั้นปกครอง
จารีตที่สองที่ผมอยากจะพูดถึงคือ การเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อสงวนอำนาจในหมู่ชนชั้นปกครอง หรือถ้าจำเป็นก็อาจจะต้องมีการแบ่งปันในหมู่ชนชั้นปกครอง จารีตนี้ก็จะปรากฏในประเด็นความขัดแย้ง 4 ประเด็น

1) รัฐมนตรีต้องไม่เป็นข้าราชการประจำ
2) รัฐมนตรีต้องเป็น ส.ส. (สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร)
3) นายกรัฐมนตรีต้องมาจากการเลือกตั้ง
4) ประธานสภาผู้แทนราษฎรต้องเป็นประธานรัฐสภา

สังคมการเมืองไทยเสียเวลากว่า 50 ปี ในการต่อสู้ 4 ประเด็นนี้
ประเด็นเรื่อง 'รัฐมนตรีต้องไม่เป็นข้าราชการประจำในขณะเดียวกัน' จุดพลุโดยรัฐธรรมนูญฉบับปี 2489
ประเด็นเรื่อง 'นายกรัฐมนตรีต้องมาจากการเลือกตั้ง'. สองประเด็นนี้ เป็นการต่อสู้ระหว่างกลุ่มพลังอำมาตยาธิปไตยกับกลุ่มพลังประชาธิปไตย

ความขัดแย้งใน 2 ประเด็นนี้ อาจจะเป็นสาเหตุสำคัญของวัฏจักรรัฐธรรมนูญ เพราะถ้าหากว่าผู้ซึ่งดำรงตำแหน่งรัฐมนตรี ไม่สามารถเป็นข้าราชการประจำในเวลาเดียวกัน หรือว่านายกรัฐมนตรีต้องมาจากการเลือกตั้ง มันก็ปิดช่องทางผู้นำฝ่ายทหารในการขึ้นสู่อำนาจ และนี่อาจเป็นชนวนของการก่อเกิดวัฏจักรรัฐธรรมนูญ
ผมคิดว่าประเด็น 'รัฐมนตรีต้องไม่เป็นข้าราชการประจำ' และ 'นายกรัฐมนตรีต้องมาจากการเลือกตั้ง' เป็นจารีตการเขียนรัฐธรรมนูญที่ค่อนข้างลงตัวแล้ว

ประเด็นที่สามคือ 'รัฐมนตรีต้องเป็น ส.ส.' ก็ลงตัวแล้วว่าไม่ต้องเป็น ดูจาก 2475 เป็นต้นมา
ประเด็นที่สี่ 'ประธานสภาผู้แทนราษฎรต้องเป็นประธานรัฐสภา' เป็นประเด็นซึ่งยังไม่ลงตัว

ผมได้จดรายการรัฐธรรมนูญที่มีบทบัญญัติ ดังต่อไปนี้…

- 'ห้ามข้าราชการประจำดำรงตำแหน่งรัฐมนตรี' จากรัฐธรรมนูญทั้งหมด 17 ฉบับ มีอยู่ 7

- ฉบับที่มีข้อห้าม 'นายกรัฐมนตรีต้องมาจากการเลือกตั้ง' มีรัฐธรรมนูญอยู่ 5 ฉบับที่กำหนดคุณสมบัติข้อนี้

- 'รัฐมนตรีต้องเป็น ส.ส.' มีรัฐธรรมนูญอยู่เพียง 3 ฉบับ

- ธรรมนูญการปกครองชั่วคราว 2475 กำหนดว่า รัฐมนตรีทุกคนต้องเป็น ส.ส. แต่ในเวลานั้น ส.ส.ยังไม่ได้มาจากการเลือกตั้ง
- รัฐธรรมนูญ ฉบับปี 2475 กำหนดว่า รัฐมนตรีอย่างน้อย 14 คนต้องเป็น ส.ส. จำนวนรัฐมนตรีมีตั้งแต่ 14 - 24 คน
- รัฐธรรมนูญ 2517 กำหนดว่าอย่างน้อยครึ่งหนึ่งของรัฐมนตรี ต้องเป็น ส.ส.

นี่เป็นเพียงรัฐธรรมนูญ 3 ฉบับ ที่กำหนดกฎกติกาข้อนี้
ผมจึงบอกว่า กฎกติกาข้อนี้ค่อนข้างลงตัวแล้ว ว่ากฎกติกาข้อนี้ ไม่จำเป็นต้องเป็น ส.ส.

- 'ประธานสภาผู้แทนราษฎร' ต้องเป็นประธานรัฐสภา มีอยู่เพียง 3 ฉบับ แล้วรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 ก็ร่างตามบรรยากาศทางการเมือง เพราะเหตุการณ์พฤษภาคม 2535 เนื่องจากว่าในรัฐธรรมนูญฉบับปี 2534 กำหนดให้ประธานวุฒิสภาเป็นประธานรัฐสภา แล้วประชาสังคมไทยไม่พอใจรัฐธรรมนูญ 2534 ซึ่งมันแย่ไปกว่ารัฐธรรมนูญ 2521 ทั้งในประการสำคัญ คณะ รสช.ต้องการสืบทอดอำนาจ เพราะฉะนั้น หลังเหตุการณ์พฤษภาคม 2535 จึงมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ 2534 เปลี่ยนให้ประธานสภาผู้แทนราษฎร์เป็นประธานรัฐสภา

แต่รัฐธรรมนูญ 2540 อยู่ในกฎกติกาชุดซึ่งแตกต่างกัน เพราะเหตุว่าสมาชิกวุฒิสภามาจากการเลือกตั้ง แล้วเหตุไฉนประธานสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรต้องเป็นประธานรัฐสภา

จารีตที่สาม : การเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อก้าวก่ายอำนาจ และลดทอนการถ่วงดุลอำนาจ
ผมคิดว่ามีความเข้าใจผิดโดยทั่วไปว่า รัฐธรรมนูญไทยเขียนโดยให้ความสำคัญกับประเด็นเรื่อง Separation of power. ถ้าท่านทั้งหลายลองไปตรวจดูตำราเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญไทย ท่านจะแปลกใจว่า ไม่มีตำราฉบับไหนเลยที่ให้ความสำคัญกับการแบ่งแยกอำนาจเป็นหมวดหนึ่งต่างหาก ไม่ว่าตำราของ อ.วิษณุ เครืองาม หรือใครต่อใครก็ตาม นี่อาจสะท้อนให้เห็นถึงเนื้อหาของรัฐธรรมนูญไทยตั้งแต่ 2475 เป็นต้นมา

เวลาพูดถึง Separation of power นักกฎหมายรัฐธรรมนูญอาจจะพูดถึง Separation of power ในความหมายที่แตกต่างกันอย่างหลากหลาย

Jeffrey Marshall ซึ่งเป็นนักกฎหมายรัฐธรรมนูญคนสำคัญในปัจจุบันที่มหาวิทยาลัยออกซฟอร์ด ประมวลไว้ว่า, ที่นักกฎหมายรัฐธรรมนูญพูดถึงการแยกอำนาจ มันมีความหมายซึ่งต่างกันอย่างน้อย 5 ความหมาย แต่ในที่นี้ ผมอยากจะพูดถึงความหมายของการแยกอำนาจ เพียง 3 ความหมาย

- ความหมายแรก : Separation of Function คือการแยกหน้าที่
- ความหมายที่สอง : Physical Separation of Persons แยกตัวบุคคลผู้ใช้อำนาจอธิปไตย และ
- ความหมายที่สาม : Checking and Balancing ก็คือการตรวจสอบและการถ่วงดุลอำนาจอธิปไตย

เวลาที่เราพูดถึง Separation of Function คือการแยกหน้าที่ของอำนาจอธิปไตย เราก็เรียนกันโดยทั่วไป ว่ามีการแยกอำนาจออกเป็นอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ. แต่ถ้าเรามาดูรัฐธรรมนูญไทย เราจะพบว่า ในโลกนี้ไม่มีประเทศไหนที่มีการแยกหน้าที่ออกจากกัน เป็นอิสระต่อกันโดยชัดเจนโดยไม่ก้าวก่ายกัน ไม่มีประเทศไหนแม้กระทั่งสหรัฐอเมริกา ระบบการแยกอำนาจอธิปไตยในโลก ส่วนใหญ่เป็น Partial Separation of Power ไม่ใช่เป็น Pure Separation of Power

Separation of Function
การก้าวก่ายอำนาจอธิปไตยซึ่งกันและกัน
ในกรณีของไทย เราก็จะพบว่า มันมีการก้าวก่ายอำนาจอธิปไตยซึ่งกันและกัน เช่น ฝ่ายบริหารก้าวล่วงไปใช้อำนาจนิติบัญญัติ โดยการมีอำนาจในการเสนอร่างพระราชบัญญัติโดยทั่วไป มีอำนาจผูกขาดในการเสนอร่างกฎหมายเกี่ยวด้วยการเงิน. กฎหมายที่เกี่ยวด้วยการเงิน ฝ่ายบริหารเป็นคนเสนอ, ส.ส.ไม่สามารถเสนอได้ ถ้าจะเสนอต้องหนังสือรับรองจากนายกรัฐมนตรี

ฝ่ายบริหารแทรกแซงฝ่ายนิติบัญญัติ
ฝ่ายบริหารสามารถแทรกแซงกระบวนการนิติบัญญัติในขั้นกรรมาธิการ จารีตของรัฐสภาไทยนิยมตั้งกรรมาธิการวิสามัญ ซึ่งมีสมาชิกในสัดส่วนที่สำคัญที่ฝ่ายบริหารเป็นคนเสนอชื่อ นั่นก็เท่ากับว่า ฝ่ายบริหารเข้าไปแทรกแซงกระบวนการนิติบัญญัติในรัฐสภา

ฝ่ายบริหารมีอำนาจตราพระราชกำหนด ถึงแม้พระราชกำหนดจะต้องไปขอความเห็นชอบจากรัฐสภาก็ตาม. ฝ่ายบริหารมีอำนาจตราพระราชกฤษฎีกา ฝ่ายบริหารมีอำนาจในการตรากฎหมาย มีอำนาจตรากฎหมายระดับอนุบัญญัติ

จารีตการเขียนกฎหมายไทย มักเขียนแต่โครงสร้างของกฎหมาย เขียนแต่หลักกฎหมายใหญ่ๆ ถึงแม้จะมีความสำคัญ แต่ความสำคัญอาจจะมีไม่มากเท่ารายละเอียดของกฎหมาย รายละเอียดกฎหมายจะตราเป็นระดับอนุบัญญัติ ตราเป็นกฎกระทรวง ตราเป็นพระราชกฤษฎีกา โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายเศรษฐกิจ กฎหมายเศรษฐกิจจะมีจำนวนมาตราไม่มาก เมื่อเทียบกับจำนวนกฎหมายของสหรัฐอเมริกาซึ่งจะมีรายละเอียดถี่ยิบ เพราะฝ่ายนิติบัญญัติต้องการควบคุมการเขียนกฎหมายของรัฐบาล

จารีตการเขียนกฎหมายที่มีแต่หลักกว้างๆ แล้วปล่อยให้รายละเอียดเป็นอำนาจของฝ่ายบริหารในการตราอนุบัญญัติ ก็เท่ากับเป็นการให้อำนาจนิติบัญญัติกับฝ่ายบริหาร

ฝ่ายนิติบัญญัติก็ก้าวล่วงไปใช้อำนาจฝ่ายบริหาร
ฝ่ายนิติบัญญัติก็ก้าวล่วงไปใช้อำนาจฝ่ายบริหาร เช่น ฝ่ายนิติบัญญัติมีการตั้งงบ ส.ส. ถึงแม้รัฐธรรมนูญ 2540 จะมีบทบัญญัติว่า ห้าม ส.ส., ห้ามกรรมาธิการหาประโยชน์จากงบประมาณแผ่นดิน แต่ว่าการหาประโยชน์จากงบประมาณแผ่นดินก็มีทุกปี นี่เป็นคำยืนยันของคุณสมศักดิ์ ปริศนานันทกุล ฝ่ายนิติบัญญัติก้าวล่วงไปผันงบประมาณ หรือทำงบพยุงราคาพืชผลสินค้าเกษตร

เกี่ยวกับอำนาจตุลาการ
การแยกอำนาจที่ไม่เด็ดขาด ก็มีด้วย ในกรณีอำนาจตุลาการ การตั้งศาลใหม่ต้องตราเป็นพระราชบัญญัติ เพราะฉะนั้น ฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติก็มีบทบาทในการตั้งศาลใหม่ วุฒิสภาก็มีบทบาทในการแต่งตั้งตุลาการรัฐธรรมนูญ มีบทบาทในการแต่งตั้งประธานศาลปกครอง

Physical Separation of Persons
การแยกตัวบุคคลผู้ใช้อำนาจอธิปไตย มีกฏกติกาที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญ 2 เรื่องใหญ่ คือ

- การห้ามผู้พิพากษาและตุลาการเป็นข้าราชการการเมืองหรือดำรงตำแหน่งทางการเมือง และ
- การห้าม ส.ส. ดำรงตำแหน่งรัฐมนตรีหรือนายกฯ

มีรัฐธรรมนูญ 4 ฉบับที่กำหนดห้ามผู้พิพากษาดำรงตำแหน่งทางการเมือง แต่รัฐธรรมนูญเผด็จการทุกฉบับไม่มีข้อห้ามนี้. มีรัฐธรรมนูญอยู่เพียง 2 ฉบับที่ห้าม ส.ส.ดำรงตำแหน่งรัฐมนตรี ก็คือรัฐธรรมนูญ 2511 และ รัฐธรรมนูญ 2540

แต่ขอให้สังเกตว่า ข้อห้ามนี้ในรัฐธรรมนูญ 2511 เป็นข้อห้ามที่จะให้กลุ่มอำมาตยาธิปไตยมีอำนาจในทางการเมือง เพราะท้ายที่สุด การแยกตัวบุคคลผู้ใช้อำนาจอธิปไตยก็ไมได้แยกโดยเด็ดขาด. ภายใต้รัฐธรรมนูญ 2540 เรายังพบว่า ส.ส.ยังเข้าไปดำรงตำแหน่งในฝ่ายบริหาร เช่น เป็นเลขาฯ รมต., เป็นที่ปรึกษา รมต., ตำแหน่งเหล่านี้ไม่ได้มีการแยกโดยเด็ดขาด

มีเรื่องการตรวจสอบและถ่วงดุลอำนาจ ซึ่งผมอยากจะข้ามส่วนนี้ไป

จารีตที่สี่ : การเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อลิดรอนอำนาจนิติบัญญัติ
รัฐสภาไทยมิได้มีอำนาจล้นเหลือ หรือมี Parliamentary Sovereignty หรือ Parliamentary Supremacy ดังวิวาทะที่มีอยู่ในประเทศอังกฤษ แม้รัฐสภาทำหน้าที่ผลิตคณะรัฐมนตรี แต่ฝ่ายบริหารขี่คอฝ่ายนิติบัญญัติมาโดยตลอด นับตั้งแต่เปลี่ยนแปลงการปกครอง 2475 เป็นต้นมา

กลุ่มพลังอำมาตยาธิปไตย และต่อมากลุ่มพลังยียาธิปไตย ที่เวียนกันขึ้นมายึดกุมอำนาจรัฐ บริหารราชการแผ่นดิน ล้วนไม่ยอมให้อำนาจนิติบัญญัติเหนือกว่าหรือแม้แต่เท่าเทียมอำนาจบริหาร มีแต่กลุ่มพลังประชาธิปไตยเท่านั้น ที่ต้องการให้ฝ่ายนิติบัญญัติมีฐานะเสมอด้วยฝ่ายบริหาร และสามารถทำหน้าที่ตรวจสอบและถ่วงดุลอำนาจฝ่ายบริหารอย่างมีประสิทธิภาพได้. ยุคสมัยกลุ่มอำมาตยาธิปไตยและกลุ่มพลังยียาธิปไตย ยึดกุมการบริหารราชการแผ่นดินยาวนานพอที่จะสร้างจารีตการเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อลดทอนอำนาจฝ่ายนิติบัญญัติ

กระบวนการลดทอนอำนาจนิติบัญญัติกระทำในสองด้าน

- ด้านหนึ่งได้แก่ ความสัมพันธ์เชิงอำนาจระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติกับฝ่ายบริหาร
- อีกด้านหนึ่งได้แก่ ฐานะสัมพัทธ์ของสภาผู้แทนราษฎรเมื่อเทียบกับวุฒิสภา

ความสัมพันธ์เชิงอำนาจระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติกับฝ่ายบริหาร
ในด้านความสัมพันธ์เชิงอำนาจระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติกับฝ่ายบริหาร มีการเปลี่ยนแปลงที่พึงสังเกตอย่างน้อย 8 ประการ

ประการแรก ฝ่ายบริหารรุกคืบไปใช้อำนาจฝ่ายนิติบัญญัติ. ฝ่ายบริหารมีอำนาจตราพระราชกฤษฎีกา เริ่มต้นด้วยรัฐธรรมนูญ 2475, และมีอำนาจตราพระราชกำหนด เริ่มต้นโดยรัฐธรรมนูญ 2489. ขอบเขตการตราพระราชกำหนดเดิมจำกัดอยู่ที่การรักษาความปลอดภัยของประเทศ ความปลอดภัยสาธารณะ หรือป้องปัดภัยพิบัติสาธารณะ รวมทั้งกฎหมายเกี่ยวด้วยภาษีอากรหรือเงินตรา ขยายไปสู่การตราพระราชกำหนดว่าด้วย 'ความมั่นคงในทางเศรษฐกิจของประเทศ'

การเปลี่ยนแปลงที่มีผลต่อฐานะสัมพัทธ์ของฝ่ายนิติบัญญัติในทางบวก ก็คือการสร้างกลไกให้ฝ่ายนิติบัญญัติสามารถตรวจสอบการใช้อำนาจบริหารในการตราพระราชกำหนดว่า เป็นไปตามกรอบรัฐธรรมนูญหรือไม่ และมีการใช้อำนาจเกินกว่าที่รัฐธรรมนูญกำหนดหรือไม่

ประการที่สอง กลุ่มพลังอำมาตยาธิปไตยประสบความสำเร็จในการสงวนอำนาจในการเสนอร่างกฎหมายเกี่ยวด้วยการเงินไว้กับฝ่ายบริหาร หากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรต้องการเสนอร่างกฎหมายเกี่ยวด้วยการเงินต่อรัฐสภา ต้องมีหนังสือรับรองจากนายกรัฐมนตรี

ประการที่สาม อำนาจนิติบัญญัติถูกลิดรอน เมื่อมีข้อห้ามมิให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรร่างกฎหมายในนามปัจเจกบุคคล ร่างกฎหมายที่เสนอต่อรัฐสภาต้องมีมติพรรคที่สังกัดให้ความเห็นชอบ และต้องมีสมาชิกที่สังกัดพรรคเดียวกันลงนามรับรองไม่น้อยกว่า 20 คน. เริ่มต้นด้วยรัฐธรรมนูญ 2521 ซึ่งมีผลในการล้มล้างอำนาจนิติบัญญัติของพรรคการเมืองขนาดเล็กที่มีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรน้อยกว่า 20 คน

ประการที่สี่ รัฐบาลแถลงนโยบายโดยไม่มีการลงมติความไว้วางใจ เริ่มต้นด้วยรัฐธรรมนูญ 2511. แม้กลุ่มพลังประชาธิปไตยประสบความสำเร็จในการสถาปนาหลักการที่ว่า นโยบายของรัฐบาลต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาในรัฐธรรมนูญปี 2517 แต่แล้วก็พ่ายแพ้กลุ่มพลังอำมาตยาธิปไตยนับตั้งแต่รัฐธรรมนูญฉบับปี 2521 เป็นต้นมา ที่รัฐบาลแถลงนโยบายโดยไม่มีการลงมติความไว้วางใจ จนกลายเป็นจารีตการเขียนรัฐธรรมนูญ

ประการที่ห้า การเข้าชื่อเสนอญัตติขออภิปรายทั่วไปเพื่อลงมติความไม่ไว้วางใจรัฐมนตรีรายตัวหรือทั้งคณะ มีแนวโน้มทำได้ง่ายขึ้น จำนวนสมาชิกรัฐสภาจากไม่น้อยกว่าหนึ่งในสาม เป็นไม่น้อยกว่าหนึ่งในห้า แต่การอภิปรายไม่ไว้วางใจนายกรัฐมนตรีทำได้ยากขึ้น เริ่มต้นโดยรัฐธรรมนูญ 2540 ซึ่งปกป้องนายกรัฐมนตรี โดยใช้เกณฑ์ไม่น้อยกว่าสองในห้า กฎการลงคะแนนเสียงมติความไม่วางใจรัฐมนตรีและนายกรัฐมนตรีเปลี่ยนจากกฎคะแนนเสียงข้างน้อย (Minority Voting Rule) เป็นกฎคะแนนเสียงข้างมากปกติ (Simple Majority Rule) จากน้อยกว่า 50% เป็นมากกว่า 50% ของจำนวนสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรทั้งหมดเท่าที่มีอยู่

ประการที่หก การประชุมรัฐสภาทำได้ยากขึ้น เนื่องเพราะเกณฑ์องค์ประชุมมีความเข้มงวดมากขึ้น จากไม่น้อยกว่า 1 ใน 3 เป็นไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนสมาชิกทั้งหมดของแต่ละสภา

ประการที่เจ็ด กฎการลงคะแนนเสียงในรัฐสภาในกรณีทั่วไป เป็นกฎคะแนนเสียงข้างน้อย (Minority Voting Rule) โดยเฉพาะอย่างยิ่งในวาระนิติบัญญัติ กฎคะแนนเสียงข้างน้อยเกื้อกูลการผ่านกฎหมายที่นำเสนอโดยฝ่ายบริหาร รวมทั้งพระราชกำหนดและกฎหมายเกี่ยวด้วยการเงิน

ประการที่แปด ฝ่ายนิติบัญญัติมีอำนาจอันจำกัดในการให้ความเห็นชอบสัญญา และข้อตกลงระหว่างประเทศที่ทำโดยฝ่ายบริหาร. นี่เป็นประเด็นเรื่องความสัมพันธ์เชิงอำนาจระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติกับฝ่ายบริหาร
ในประเด็นเรื่องฐานะสัมพัทธ์ของสภาผู้แทนราษฎรเมื่อเทียบกับวุฒิสภา

ฐานะสัมพัทธ์ของสภาผู้แทนราษฎรเมื่อเทียบกับวุฒิสภา
การเปลี่ยนแปลงบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญไทยระหว่างปี 2475 - 2549 มีผลในการเปลี่ยนแปลงฐานะสัมพัทธ์ของสภาผู้แทนราษฎรเมื่อเทียบกับวุฒิสภาด้วยแนวโน้มการเปลี่ยนแปลงที่สำคัญ ก็คือ มีความพยายามที่จะให้วุฒิสภามีบทบาทและอำนาจหน้าที่เสมอด้วยหรือมากกว่าสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภาภายใต้รัฐธรรมนูญส่วนใหญ่มาจากการแต่งตั้งของฝ่ายบริหาร ยกเว้นรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 ที่สมาชิกวุฒิสภามาจากการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชน. ดังนั้น สมาชิกวฺฒิสภาภายใต้รัฐธรรมนูญส่วนใหญ่เป็นตัวแทนของฝ่ายบริหารในรัฐสภา หากวุฒิสภาขยายบทบาทหน้าที่และอำนาจ ย่อมมีผลเสมือนหนึ่งว่าฝ่ายบริหารใช้วุฒิสภารุกคืบเข้าไปยึดพื้นที่อำนาจนิติบัญญัติ ข้อพึงสังเกตมีอย่างน้อย 2 ประการ

1. มีความพยายามให้วุฒิสภารุกคืบไปมีสิทธิเสนอร่างกฎหมายเสมอด้วยสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร แต่แล้วก็ต้องถอยร่น จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญรวมตัวให้อำนาจนี้แก่สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร และคณะรัฐมนตรี

2. มีความพยายามให้วุฒิสภามีอำนาจลงมติความไม่วางใจรัฐมนตรีรายตัวหรือทั้งคณะ แต่แล้วก็ต้องร่นถอย เรื่องนี้อยู่ในรัฐธรรมนูญฉบับ 2511 และ 2534 แล้วหลังพฤษภา 2535 ก็มีการแก้ไขเรื่องนี้

พัฒนการของรัฐธรรมนูญไทย ระหว่าง 2475 - 2549 บ่งชี้ว่า วุฒิสภามีฐานะดีขึ้นมาก เมื่อเทียบกับสภาผู้แทนราษฎร ทิศทางการเปลี่ยนแปลงดังกล่าวเป็นมาก่อนการบังคับใช้รัฐธรรมนูญ 2540

รัฐธรรมนูญ 2540 เสริมส่งฐานะของวุฒิสภายิ่งขึ้นไปอีก เพราะสมาชิกวุฒิสภามาจากการเลือกตั้งของประชาชนโดยตรง อำนาจของวุฒิสภาขยายไปสู่การควบคุมกำกับสังคมการเมือง และการแต่งตั้งและถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งการเมืองและผู้บริหารระดับสูง เมื่อเปรียบเทียบกับระบอบการเมืองการปกครองของอังกฤษ ในขณะที่สภาสามัญแห่งสหราชอาณาจักรทรงพลังยิ่งขึ้นๆ เมื่อเทียบกับสภาขุนนาง แต่สภาผู้แทนราษฎรไทย กลับมีฐานะเสื่อมทรุดสัมพัทธ์เมื่อเทียบกับวุฒิสภา

กล่าวโดยสรุปก็คือ พัฒนาการของรัฐธรรมนูญไทยระหว่างปี 2475-2549 เป็นไปในทางลิดรอนอำนาจนิติบัญญัติ

- ในด้านหนึ่ง อำนาจบริหารรุกคืบเข้าไปในอำนาจนิติบัญญัติ ในขณะที่อำนาจนิติบัญญัติทำหน้าที่คานอำนาจและตรวจสอบได้น้อยลง

- ในอีกด้านหนึ่ง ฐานะสัมพัทธ์ของสภาผู้แทนราษฎรเสื่อมทรุดเมื่อเทียบกับวุฒิสภา แนวความคิดว่าด้วย Strong Prime Minister ภายใต้รัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 มีส่วนเสริมอำนาจบริหาร และทอนอำนาจนิติบัญญัติ อย่างสำคัญ

การเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อลดทอนอำนาจนิติบัญญัติ ค่อยๆ พัฒนาเป็นจารีต ไม่มีรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายใดๆ ที่มีบทบัญญัติว่า การร่างรัฐธรรมนูญหรือแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ต้องเป็นไปในทางทอนอำนาจนิติบัญญัติ จารีตนี้ไม่มีลายลักษณ์อักษร พัฒนาการของรัฐธรรมนูญไทย ระหว่างปี 2475-2549 บ่งชี้ว่า การเขียนรัฐธรรมนูญดำเนินตามจารีตนี้

ข้อที่กลุ่มพลังผู้มีบทบาทและกระบวนการร่างรัฐธรรมนูญอาจไม่ได้ใส่ใจก็คือ หากจารีตการเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อทอนอำนาจนิติบัญญัติยังคงดำเนินอยู่ต่อไป กลไกการตรวจสอบและถ่วงดุลอำนาจย่อมง่อยเปลี้ยเสียขา เปิดช่องให้อำนาจกระจุกตัว และเกิดการฉ้อฉลอำนาจได้โดยง่าย

จารีตที่ห้า : การเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อธำรงธรรมนูญการคลัง และธรรมนูญการเงิน
การเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อธำรงธรรมนูญการคลัง และธรรมนูญการเงิน, Fiscal Constitution ซึ่งอาจรวมถึง Monetary รัฐธรรมนูญไทยไม่ค่อยได้ให้ความสำคัญกับ Monetary Constitution รัฐธรรมนูญไทยให้ความสำคัญกับ Fiscal Constitution แล้วก็เริ่มต้นโดยรัฐธรรมนูญฉบับปี 2489 แล้วมันกลายเป็นจารีตของการเขียนรัฐธรรมนูญ เวลาที่จะเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ก็จะใส่บทบัญญัติว่าด้วยธรรมนูญการคลัง และรวมไปถึงธรรมนูญการเงินไว้ในรัฐธรรมนูญโดยไม่ได้มีการตั้งคำถาม

ผมจึงตีความว่า จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญซึ่งมันไม่ใช่กฎกติกาที่มีลายลักษณ์อักษร บอกว่ารัฐธรรมนูญต้องมีธรรมนูญการคล้ง และมีธรรมนูญการเงิน. ทำไมจึงต้องมีธรรมนูญการคลังและธรรมนูญการเงิน นี่ก็มาจากบทวิเคราะห์ของสำนัก Public Choice และสำนัก Constitution Political Economy ทั้งสองสำนักมองรัฐเป็น Leviathan รัฐเป็นอสูร. ดังนั้นต้องจำกัดอำนาจรัฐ ธรรมนูญการคลังก็ดี ธรรมนูญการเงินก็ดี มีขึ้นเพื่ออะไร ก็มีขึ้นเพื่อจำกัดอำนาจรัฐบาล เพราะเหตุว่ารัฐบาลเป็นอสูร
(leviathan - คำนี้ตามพระคัมภีร์ไบเบิล หมายถึงสัตว์ประหลาดในท้องทะเลที่มีขนาดใหญ่มาก อย่างเช่น ปลาวาฬ, บางสิ่งที่ใหญ่โตและมีพลังอำนาจมาก. ในอีกความหมายหนึ่งคือกษัตริย์หรือรัฐที่มีอำนาจเบ็ดเสร็จ (an autocratic monarch or state [with allusion to Hobbes's leviathan, 1651] : กอง บก. มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน)

ยกตัวอย่างเช่น เรื่องธรรมนูญการเงิน Monetary Constitution ก็มีวิวาทะตั้งแต่ทศวรรษ 1960 วิเคราะห์โดย Friedman. Friedman ไม่ต้องการให้ธนาคารกลางเป็นอิสระ เพราะว่าการปล่อยให้ธนาคารกลางเป็นอิสระ ธนาคารกลางอาจจะใช้อำนาจไปในทางฉ้อฉล. Friedman ต้องการให้มี Monetary Constitution จำกัดอำนาจของธนาคารกลาง

ในส่วนที่เกี่ยวกับ Fiscal Constitution มีความพยายามที่จะแก้ไขรัฐธรรมนูญแห่งสหรัฐอเมริกา เพื่อที่จะให้มี Balance Budget ให้รัฐบาลใช้แต่งบประมาณสมดุล แต่รัฐธรรมนูญไทยไม่ได้เป็นไปตามสำนัก Public Choice หรือสำนัก Constitution Political Economy

ธรรมนูญการคลังและธรรมนูญการเงินในรัฐธรรมนูญไทยมีเพื่ออะไร? มีเพื่อจำกัดอำนาจฝ่ายนิติบัญญัติ ซึ่งตรงกันข้ามกับแนวคิดของสำนัก Public Choice และสำนัก Constitution Political Economy ที่ออกแบบธรรมนูญการคลังและธรรมนูญการเงินเพื่อจะจำกัดอำนาจฝ่ายบริหาร

ธรรมนูญการคลังและธรรมนูญการเงินในรัฐธรรมนูญไทย ผมคิดว่ามี 3 กลุ่มใหญ่ๆ ที่จะจัดอยู่ในหมวดนี้

อันแรก ก็เป็นกฎหมายเกี่ยวด้วยการเงิน
อันที่สอง คือ พระราชกำหนดเกี่ยวด้วยภาษีอากรและเงินตรา
อันที่สาม การจำกัดอำนาจสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร ในการแปรญัตติกฎหมายงบประมาณรายจ่าย

นี่เป็น 3 เรื่องในรัฐธรรมนูญ

กฎหมายเกี่ยวด้วยการเงิน : มันคลุมทั้งกฎมายการคลังและกฎหมายการเงิน ภาษีอากร กฎหมายรายจ่าย กฎหมายการบริหารการคลัง กฎหมายหนี้สาธารณะ กฎหมายรัฐวิสาหกิจ กฎหมายเงินตรา. กฎหมายเกี่ยวด้วยการเงิน ฝ่ายบริหารเป็นผู้เสนอกฎหมายได้ แต่ถ้า ส.ส. จะเสนอร่างกฎหมายเกี่ยวด้วยการเงิน ต้องมีหนังสือรับรองจากนายกรัฐมนตรี

พระราชกำหนดเกี่ยวด้วยภาษีอากรและเงินตรา : จารีตเกี่ยวกับการตราพระราชกำหนดเกี่ยวด้วยภาษีอากร ก็คือมีความเชื่อว่าการเปลี่ยนแปลงภาษีนั้นต้องไปทำเป็นความลับ ดังนั้น จะเอาไปอภิปรายในสภาไม่ได้ ซึ่งนี้ตรงกันข้ามกับ Bill of Rights ของสหราชอาณาจักร ประวัติศาสตร์การเมืองของอังกฤษเป็นประวัติศาสตร์ของการต่อสุ้เพื่อจะจำกัดอำนาจของกษัตริย์ ฉะนั้น Bill of Rights ก็สถาปนาหลักการที่สำคัญว่า Taxation without Representation (การเก็บภาษีอากรโดยประชาชนมิได้ยินยอมเห็นชอบ) นั้น ทำไม่ได้

การเก็บภาษีอากรต้องได้รับความเห็นชอบจากประชาชน แต่การเปลี่ยนแปลงภาษี การขยายฐานภาษี โดยการตราพระราชกำหนด มันเปิดช่องให้มี Taxation without Representation เพราะว่าบทบัญญัติรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับพระราชกำหนดเกี่ยวด้วยภาษีอากรบอกว่า พระราชกำหนดนั้นจะต้องไปขอสัตยาบันจากสภา ถ้าสภาไม่ให้ความเห็นชอบ ภาษีที่เก็บไปแล้วก็แล้วกันไป นั่นก็เป็นช่องที่เปิดให้มี Taxation without Representation

การจำกัดอำนาจสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร ในการแปรญัตติกฎหมายงบประมาณรายจ่าย : ส่วนนี้เดิมอยู่ในข้อบังคับการประชุมรัฐสภา แล้วมีกระบวนการ Constitutionalization (รัฐธรรมนุญานุวัตร) ยกระดับข้อบังคับไปสู่บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ

ในรัฐธรรมนูญฉบับ 2521 ห้ามส.ส.แปรญัตติเพิ่มรายการหรือเพิ่มจำนวนของงบประมาณแผ่นดิน แปรญัตติเพิ่มไม่ได้แม้กระทั่ง 1 สตางค์ แปรญัตติในทางลดวงเงินงบประมาณรายจ่ายนั้นแปรญัตติได้ แต่จะแปรญัตติลดวงเงินงบประมาณรายจ่ายที่เป็นงบผูกพันไม่ได้

นี่ก็เป็นการมัดมือ ส.ส. เวลาที่รัฐบาลไปก่อหนี้สาธารณะ ไปกู้เงินจากต่างประเทศ รัฐบาลไม่ต้องขอความเห็นชอบจากสภา แต่เวลาที่ไปชำระหนี้ รัฐบาลสามารถตั้งงบประมาณชำระหนี้ได้ สภาจะไปตัดทอนงบประมาณส่วนนี้ไมได้

จารีตที่หก : การธำรงหมวดแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐ
หมวดแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐ เริ่มปรากฏในรัฐธรรมนูญ 2492 และอย่างที่ผมเล่าให้ฟังว่า รัฐธรรมนูญ 2492 ถูกร่างโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญที่ควบคุมโดยพรรคประชาธิปัตย์ พรรคประชาธิปัตย์ก็ใส่หมวดแนวนโยบายแห่งรัฐเข้าไป และผมเข้าใจว่า หมวดแนวนโยบายแห่งรัฐในปี 2492 เพราะมีความเชื่อว่า รัฐบาลทหารไม่มีปัญญาที่จะผลิตเมนูนโยบายได้ ดังนั้น ในรัฐธรรมนูญก็ใส่เมนูนโยบายเข้าไป แต่ว่าจารีตที่เขียนบทบัญญัติในหมวดนี้ที่ผ่านมาจะมีถ้อยคำที่ว่า บรรดานโยบายซึ่งอยู่ในหมวดนี้ ถ้ารัฐบาลไม่ดำเนินการ ไม่เป็นเหตุให้ประชาชนฟ้องรัฐบาลได้

ผมมีความเห็นต่อรัฐธรรมนูญ คือ จุดประสงค์รัฐธรรมนูญในหมวดนี้ เป็นการนำเสนอเมนูนโยบายเพื่อเป็นคู่มือให้รัฐบาล ถ้ารัฐบาลคิดไม่ออกว่าจะดำเนินนโยบายอะไร ก็พลิกขึ้นมาดู แล้วก็หยิบยกนโยบายซึ่งอยู่ในหมวดแนวนโยบายแห่งรัฐมาดำเนินการ หรือไม่อีกทางหนึ่งก็คือ ต้องการให้รัฐบาลชุดต่างๆ ดำเนินนโยบายไปในแนวทางพัฒนาแนวทางเดียวกัน

การไม่ดำเนินตามแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐ มิได้ก่อให้เกิดสิทธิในการฟ้องร้องรัฐ รัฐธรรมนูญ 2540 ก็มีบทบัญญัตินี้ แต่รัฐธรรมนูญ 2540 ทำให้มันวุ่นวายก็คือสร้างกลไกให้รัฐบาลต้องแถลงนโยบายก่อนเข้าบริหาร ว่านโยบายของรัฐบาลมีนโยบายอะไรบ้าง ซึ่งอยู่ในหมวดแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐ พอบริหารไปแล้ว 1 ปี ต้องรายงานผลการดำเนินนโยบายว่า ในการดำเนินงานในรอบปีที่ผ่านมา มีนโยบายอะไรบ้างที่อยู่ในหมวดแนวนโยบายแห่งรัฐ แล้วก็ตั้งสภาที่ปรึกษาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติเพื่อมากำกับการดำเนินนโยบายของรัฐสภา โดยที่สภาฯ ก็ไม่มีไม้ตะพดอะไรที่จะไปกวดรัฐบาลได้

ผมมีความเห็นว่า ในหมวดนี้เป็นหมวดซึ่งเกินกว่าความจำเป็น เป็นส่วนเกินของรัฐธรรมนูญ เพราะถ้าเราคิดถึงระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตย พรรคการเมืองและรัฐบาลควรจะมีเสรีภาพในการเสนอเมนูนโยบายต่อประชาชน ประชาชนควรมีเสรีภาพในการเลือกเมนูนโยบายที่ให้ประโยชน์ต่อตนเอง

สุดท้าย เมนูนโยบายในรัฐธรรมนูญไม่ใช่ Optimal Politic ในรัฐธรรมนูญ 2540 เราจะพบว่า เมนูนโยบายที่อยู่ในรัฐธรรมนูญ 2540 นั้นมันขัดแย้งกันเองเต็มไปหมด แล้วถ้ารัฐบาลดันทะลึ่งไปทำตามเมนูนโยบายในรัฐธรรมนูญ 2540 ภาครัฐบาลต้องใหญ่โตมโหฬาร ส่วนของจีดีพีอาจจะถึง 50% เพราะฉะนั้น บอกว่ารัฐต้องทำโน่น รัฐต้องทำนี่ เต็มไปหมด ในขณะเดียวกันบอกว่า รัฐเชื่อถือการประกอบการเสรี

จารีตที่เจ็ด : การยึดกุม Minority Voting Rule (กฎการลงคะแนนเสียงข้างน้อย)
มีความเข้าใจผิดโดยทั่วไปว่า กฎการลงคะแนนเสียงในรัฐสภาเป็น Simple Majority Rule ข้อเท็จจริงไม่ได้เป็นเช่นนั้น. ในการพิจารณกฎการลงคะแนนเสียงในสภา เราต้องพิจารณาสองกฎควบคู่กันไป

- หนึ่ง, คือเกณฑ์องค์ประชุม
- สอง, คือกฎการลงคะแนนเสียง

เกณฑ์องค์ประชุม มันมีการเปลี่ยนแปลง เกณฑ์องค์ประชุมในรัฐธรรมนูญฉบับเก่าๆ บอกว่าไม่น้อยกว่าหนึ่งในสาม น้อยมากนะครับ แสดงว่าเมื่อก่อน ส.ส.ขี้เกียจ ไม่ค่อยมาประชุม และต่อมาเปลี่ยนมาเป็นไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่ง แล้วกฎการลงคะแนนเสียง ให้เอาเสียงข้างมากเป็นประมาณ ซึ่งเป็นข้อความที่จะบอกว่า คลุมเครือก็ได้ ไม่คลุมเครือก็ได้

ในการลงมติไม่ไว้วางใจ รัฐธรรมนูญบางฉบับไม่ได้สนใจเรื่อง Voting Rule ก็หมายความว่า ใช้ Voting Rule ของกฎการประชุมทั่วไป ก็คือไม่น้อยกว่า 1 ใน 6 ล้มรัฐบาลได้ ปรากฏว่าไม่เคยมีรัฐบาลล้ม หมายความว่าคะแนน 16.67% บวกกับอีกหนึ่งเสียง สามารถล้มรัฐบาลได้แต่ไม่เคยล้ม ในตอนหลังเปลี่ยนเป็นต้องมีคนมาประชุมไม่น้อยว่ากึ่งหนึ่ง Voting Rule ก็กลายเป็น 25% บวก 1

เพราะฉะนั้น นี่เป็นความเข้าใจผิดโดยทั่วไป มีรัฐธรรมนูญจำนวนไม่น้อยซึ่งไม่ได้กำหนด Voting Rule แล้วให้ไปออกข้อบังคับการประชุมเอง มีความเข้าใจผิดโดยทั่วไปว่า กฎการลงะคะแนนเสียงในสภาเป็น Simple Majority Rule ข้อเท็จจริงไม่ได้เป็นแบบนั้น ยกเว้นในเรื่องพิเศษ เช่น การประกาศสงครามก็จะมี Voting Rule ต่างหาก

การใช้กฎคะแนนเสียงข้างน้อยในการกำหนดมติสภา ในกรณีส่วนใหญ่ก่อให้เกิดผลกระทบสำคัญอย่างน้อย 3 ประการ

ประการแรก รัฐสภาสามารถผลิตกฎหมายได้ง่าย จนก่อให้เกิดสภาพกฎหมายล้นเกิน กล่าวคือ ศักยภาพในการผลิตกฎหมาย มิได้สอดคล้องกับศักยภาพในการบังคับใช้กฎหมาย การณ์จึงปรากฏว่ามีกฎหมายจำนวนมาก แม้จะผ่านกระบวนการนิติบัญญัติแล้ว แต่หาได้มีการบังคับใช้กฎหมายไม่

ความล่าช้าในการผ่านกฎหมายบางฉบับ มิได้เกิดปัญหากฎการลงคะแนนเสียง หากแต่เกิดจากกระบวนการนิติบัญญัติภายในรัฐสภาเอง สภาพที่มีกฎหมายล้นเกินเกื้อกูลให้มีการเลือกบังคับใช้กฎหมาย และเอื้ออำนวยให้มีการแสวงหาส่วนเกินทางเศรษฐกิจจากการบังคับใช้กฎหมาย

ประการที่สอง กฎการลงคะแนนเสียงเกื้อกูลการแสวงหาผลประโยชน์ของกลุ่มผลประโยชน์ เพราะด้วยกฎหมายคะแนนเสียงดังกล่าวนี้ กฎหมายผ่านสภาได้ค่อนข้างง่าย การผลักดันกฎหมายเพื่อถ่ายโอนหรือโยกย้ายส่วนเกินทางเศรษฐกิจมิใช่เรื่องยาก กฎการลงคะแนนเสียงข้างน้อยจึงเกื้อประโยชน์กลุ่มผลประโยชน์ที่มีการจัดตั้งองค์กรอย่างเข็มแข็ง และมีอำนาจซื้อสูง นอกจากนี้ กฎการลงคะแนนเสียงข้างน้อย ยังเกื้อกูลการตรากฎหมายเพื่อเอื้อผลประโยชน์ทางธุรกิจของผู้ทรงอำนาจทางการเมืองอีกด้วย ขอให้ดูตัวอย่างพระราชกำหนดการจัดเก็บภาษีสรรพสามิตจากกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2546 ในรัฐบาลทักษิณ ชินวัตร

ประการที่สาม ประชาสังคมขาด 'ตาข่ายปกป้องสังคม' ชนต่ำชั้นและคนจนผู้ด้อยโอกาสในสังคมมิอาจปกป้องตนเองได้ เนื่องจากไม่สามารถหาประโยชน์จากกระบวนการนิติบัญญัติ และไม่สามารถทัดทานการร่างกฎหมายที่มีผลกระทบทางลบต่อตนเอง

การปรับเปลี่ยนกฎการลงคะแนนเสียงโดยยึดกฎคะแนนเสียงข้างมากที่แท้จริง จะช่วยสร้างตาข่ายปกป้องประชาสังคม และสกัดการตรากฎหมายเพื่อถ่ายโอนหรือโยกย้ายส่วนเกินทางเศรษฐกิจอย่างไม่เป็นธรรม แก่กลุ่มผลประโยชน์ที่เข้มแข็งและใกล้ชิดชนชั้นปกครองได้

กฎหมายประเภทต่อไปนี้ ควรจะยึดกฎการลงคะแนนเสียงเกินกว่า 50% ของจำนวนสมาชิกที่มีอยู่ ได้แก่

- กฎหมายการคลัง, กฎหมายการเงิน,
- กฎหมายที่มีผลในการสร้างการผูกขาด,
- กฎหมายที่มีผลในการถ่ายโอนหรือโยกย้ายส่วนเกินทางเศรษฐกิจอย่างไม่เป็นธรรม,
- กฎหมายที่มีผลกระทบต่อชนชั้นต่ำและคนจนผู้ด้อยโอกาสในสังคม,
- กฎหมายที่มีผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมและทรัพยากรของธรรมชาติ,
- กฎหมายที่มีผลในการโยกย้ายถิ่นฐานของประชากร,
- กฎหมายการขายทรัพย์สินและกิจการของรัฐ ฯลฯ

การยึดกุมคะแนนเสียงข้างน้อยกลายเป็นจารีตการเขียนรัฐธรรมนูญไทย กฎการลงคะแนนเสียงไม่เคยปรากฏเป็นวาระการประชุมที่สำคัญในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่

จารีตที่แปด : การใช้บริการเนติบริกร
คณะบุคคลผู้มีบทบาทร่างรัฐธรรมนูญเปลี่ยนโฉมไปมาก นับตั้งแต่การเปลี่ยนแปลงการปกครองเดือนมิถุนายน 2475 ในระยะแรก ผู้ทรงอำนาจทางการเมืองและนักกฎหมาย มีบทบาทสำคัญในกระบวนการนี้ นักกฎหมายมีทั้งที่มาจากระบบราชการและนอกระบบราชการ นักกฎหมายในราชการส่วนใหญ่มาจากกระทรวงยุติธรรมและสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, นักกฎหมายนอกระบบราชการส่วนใหญ่มีภูมิหลังเป็นนักการเมือง อาจารย์มหาวิทยาลัยเกือบไม่มีบทบาทเลยในช่วงสามทศวรรษแรกหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง เนื่องเพราะมหาวิทยาลัยอ่อนแอทางวิชาการ บทบาทอาจารย์มหาวิทยาลัย โดยเฉพาะสาขาวิชานิติศาสตร์และรัฐศาสตร์ในกระบวนการร่างรัฐธรรมนูญ เริ่มปรากฏชัดเจนในการร่างรัฐธรรมนูญฉบับปี 2517 เป็นต้นมา

ด้วยเหตุที่สังคมการเมืองไทยอยู่ภายใต้ระบบเผด็จการ/คณาธิปไตย เป็นเวลายาวนานนับตั้งแต่รัฐประหาร เดือนพฤศจิกายน 2490 จวบจนกระทั่งมีการประกาศบังคับใช้รัฐธรรมนูญฉบับปี 2511 ผู้นำฝ่ายทหารซึ่งยึดกุมอำนาจรัฐได้ ขาดความรู้ทั้งด้านเศรษฐศาสตร์และกฎหมาย จึงต้องพึ่งขุนนางนักวิชาการทั้งสาขาเศรษฐศาสตร์และนิติศาสตร์ ผู้นำทหารเผด็จการจำเป็นต้องพึ่งขุนนางนักวิชาการนิติศาสตร์ เพื่อขอคำปรึกษาด้านกฎหมาย และขอให้ช่วยร่างกฎหมายที่สำคัญ รวมทั้งกฎหมายระดับอนุบัญญัติ

ขุนนางนักวิชาการนิติศาสตร์ผู้ให้เนติบริการเหล่านี้ ในเบื้องต้นมาจากกระทรวงยุติธรรมและสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา โดยเป็นที่เข้าใจกันว่า เนติบริการที่ให้เป็นการช่วยราชการอันเป็นหน้าที่ แต่เป็นเพราะระบอบเผด็จการ/คณาธิปไตย มีอายุขัยยาวนาน ขุนนางนักวิชาการนิติศาสตร์ผู้ให้เนติบริการแก่รัฐบาลทหารเผด็จการ เริ่มพัฒนาความสัมพันธ์ส่วนบุคคลกับผู้นำทหารเผด็จการ

ในระบอบกึ่งเผด็จการกึ่งประชาธิปไตย ภายใต้รัฐธรรมนูญฉบับปี 2511 และฉบับปี 2521 ผู้นำรัฐบาลยังคงต้องการเนติบริกรดุจเดียวกับรัฐบาลในระบอบเผด็จการ/คณาธิปไตย นับตั้งแต่ทศวรรษ 2520 เป็นต้นมา เนติบริกรไม่ได้มาจากขุนนางวิชาการนิติศาสตร์ในระบบราชการเท่านั้น หากยังมาจากอาจารย์มหาวิทยาลัยสาขานิติศาสตร์อีกด้วย

นับตั้งแต่ปี 2511 เป็นต้นมา การรัฐประหารและการฉีกรัฐธรรมนูญปรากฏขึ้นถี่มากขึ้น ความต้องการเนติบริกรในการร่างรัฐธรรมนูญจึงเพิ่มขึ้นตามไปด้วย การร่างรัฐธรรมนูญซึ่งเดิมเป็นปริมณฑลที่ยึดครองโดยขุนนางนักวิชาการนิติศาสตร์ เริ่มถูกยึดครองโดยอาจารย์มหาวิทยาลัยโดยเฉพาะอย่างยิ่งสาขานิติศาสตร์และรัฐศาสตร์

รัฐธรรมนูญฉบับปี 2534 แก้ไขเพิ่มเติมพ.ศ.2539 ซึ่งกำหนดกติกาและกระบวนการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ รวมทั้งรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 สร้างมายาคติว่า การร่างรัฐธรรมนูญต้องอาศัยเทคนิควิชาการที่ซับซ้อน และต้องอาศัยนักวิชาการเฉพาะด้านนิติศาสตร์และรัฐศาสตร์เท่านั้น ด้วยเหตุนี้จึงทำให้อาจารย์มหาวิทยาลัยเข้าไปยึดกุมหัวใจของกระบวนการร่างรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 อย่างชัดเจนยิ่ง

การเติบใหญ่ของสถาบันอุดมศึกษาของรัฐนับตั้งแต่ทศวรรษ 2520 เป็นต้นมา ทำให้มหาวิทยาลัยเป็นแหล่งสำคัญที่ป้อนเนติบริกรให้แก่ชนชั้นปกครอง เกือบจะแทนที่กระทรวงยุติธรรมและสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา

เนติบริกรกลายเป็นอาชีพ เนื่องเพราะการดำรงอยู่ของวัฏจักรการเมืองและวัฏจักรรัฐธรรมนูญที่เกิดขึ้นควบคู่กัน ภายใต้ระบอบเผด็จการ/คณาธิปไตย เนติบริกรทำงานรับใช้ผู้นำทหารเผด็จการ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในการร่างรัฐธรรมนูญ ภายใต้ระบอบเผด็จการกึ่งประชาธิปไตยและระบอบประชาธิปไตย เนติบริกรให้เนติบริการแก่ผู้นำรัฐบาล 'ค่าจ้าง'ที่เนติบริกรได้รับปรากฏในรูปผลตอบแทนจากการดำรงตำแหน่งทางการเมือง และอาจมีส่วนร่วมในการดูดซับส่วนเกินทางเศรษฐกิจจากกระบวนการกำหนดนโยบาย

แต่เดิมประชาสังคมไทยมิได้มีความรู้สึกเป็นลบต่อเนติบริกร ความรู้สึกที่ไม่ดีที่ประชาสังคมไทยมีต่อเนติบริกร เริ่มปรากฏเด่นชัดเมื่อมีประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ 299 ลงวันที่ 12 ธันวาคม 2515 ซึ่งลิดรอนความเป็นอิสระของอำนาจตุลาการ อันเป็นเหตุหนึ่งที่นำมาสู่การเปลี่ยนแปลงทางการเมืองเดือนตุลาคม 2516

แม้เนติบริกรไม่เป็นที่ยอมรับ และบางกรณีถึงกับเป็นที่รังเกียจในกลุ่มพลังประชาธิปไตยและขบวนการสิทธิและเสรีภาพของประชาชน แต่เนติบริกรเป็นที่ยอมรับในหมู่ชนชั้นปกครอง ทั้งภายใต้ระบอบเผด็จการ/คณาธิปไตย และระบอบการปกครองที่มีการเลือกตั้ง ด้วยเหตุนี้ อาชีพเนติบริกรจึงอยู่คู่สังคมการเมืองไทย ทุกครั้งที่มีการรัฐประหารจะมีเนติบริกรเผยโฉมเป็นที่ปรึกษา และมีบทบาทนำในการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่. ผลประโยชน์ที่เนติบริกรในอดีตได้รับในรูปแบบต่างๆ ทำให้นักกฎหมายมหาชนจำนวนไม่น้อย ต้องการเดินตามเส้นทางเนติบริกรเหล่านั้น ความข้อนี้มิได้มีนัยว่า นักกฎหมายมหาชนทุกคนมีพฤติกรรมรับใช้ผู้ทรงอำนาจเผด็จการ นักกฎหมายมหาชนที่มีจิตวิญญาณประชาธิปไตยก็มีอยู่หาน้อยไม่

ด้วยเหตุที่การเขียนรัฐธรรมนูญฉบับใหม่มักเกิดขึ้นภายหลังการรัฐประหาร การให้บริการของเนติบริกรในการเขียนรัฐธรรมนูญจึงกลายเป็นจารีต จารีตนี้เป็นธรรมเนียมปฏิบัติที่มิได้ปรากฎในกฎหมายใดๆ ถึงกระนั้นก็จะอยู่คู่สังคมการเมืองไทยตราบนานเท่านาน ตราบเท่าที่การร่างรัฐธรรมนูญและการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญมิใช่สิทธิพื้นฐานของประชาราษฎร

+++++++++++++++++++++++++++++++++

สนใจคลิกไปอ่านต่อบทบรรยายถอดเทป

 

คลิกไปที่ กระดานข่าวธนาคารนโยบายประชาชน

นักศึกษา สมาชิก และผู้สนใจบทความมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
ก่อนหน้านี้ สามารถคลิกไปอ่านได้โดยคลิกที่แบนเนอร์

ไปหน้าแรกของมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน I สมัครสมาชิก I สารบัญเนื้อหา 1I สารบัญเนื้อหา 2 I
สารบัญเนื้อหา 3 I สารบัญเนื้อหา 4 I สารบัญเนื้อหา 5 I สารบัญเนื้อหา 6
ประวัติ ม.เที่ยงคืน

สารานุกรมลัทธิหลังสมัยใหม่และความรู้เกี่ยวเนื่อง

webboard(1) I webboard(2)

e-mail : midnightuniv(at)gmail.com

หากประสบปัญหาการส่ง e-mail ถึงมหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจากเดิม
midnightuniv(at)yahoo.com

ให้ส่งไปที่ใหม่คือ
midnight2545(at)yahoo.com
มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจะได้รับจดหมายเหมือนเดิม

มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนกำลังจัดทำบทความที่เผยแพร่บนเว็บไซต์ทั้งหมด กว่า 1200 เรื่อง หนากว่า 20000 หน้า
ในรูปของ CD-ROM เพื่อบริการให้กับสมาชิกและผู้สนใจทุกท่านในราคา 150 บาท(รวมค่าส่ง)
(เริ่มปรับราคาตั้งแต่วันที่ 1 กันยายน 2548)
เพื่อสะดวกสำหรับสมาชิกในการค้นคว้า
สนใจสั่งซื้อได้ที่ midnightuniv(at)yahoo.com หรือ
midnight2545(at)yahoo.com

สมเกียรติ ตั้งนโม และคณาจารย์มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
(บรรณาธิการเว็บไซค์ มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน)
หากสมาชิก ผู้สนใจ และองค์กรใด ประสงค์จะสนับสนุนการเผยแพร่ความรู้เพื่อเป็นวิทยาทานแก่ชุมชน
และสังคมไทยสามารถให้การสนับสนุนได้ที่บัญชีเงินฝากออมทรัพย์ ในนาม สมเกียรติ ตั้งนโม
หมายเลขบัญชี xxx-x-xxxxx-x ธนาคารกรุงไทยฯ สำนักงานถนนสุเทพ อ.เมือง จ.เชียงใหม่
หรือติดต่อมาที่ midnightuniv(at)yahoo.com หรือ midnight2545(at)yahoo.com

 

 

บรรณาธิการแถลง: บทความทุกชิ้นซึ่งได้รับการเผยแพร่บนเว็บไซต์แห่งนี้ มุ่งเพื่อประโยชน์สาธารณะ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง เพื่อวัตถุประสงค์ในการขยายพรมแดนแห่งความรู้ให้กับสังคมไทยอย่างกว้างขวาง นอกจากนี้ยังมุ่งทำหน้าที่เป็นยุ้งฉางเล็กๆ แห่งหนึ่งสำหรับเก็บสะสมความรู้ เพื่อให้ทุกคนสามารถหยิบฉวยไปใช้ได้ตามสะดวก ในฐานะที่เป็นสมบัติร่วมของชุมชน สังคม และสมบัติที่ต่างช่วยกันสร้างสรรค์และดูแลรักษามาโดยตลอด. สำหรับผู้สนใจร่วมนำเสนอบทความ หรือ แนะนำบทความที่น่าสนใจ(ในทุกๆสาขาวิชา) จากเว็บไซต์ต่างๆ ทั่วโลก สามารถส่งบทความหรือแนะนำไปได้ที่ midnightuniv(at)gmail.com (กองบรรณาธิการมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน: ๒๘ มกาคม ๒๕๕๐)

ปาฐกถาในวันนี้จะจำกัดการวิเคราะห์เฉพาะ"จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญ" ไม่ได้พูดถึง"จารีตรัฐธรรมนูญโดยทั่วไป" และผมจำเป็นจะต้องกล่าวตั้งแต่ต้นว่า ผมได้ประโยชน์และได้รับอิทธิพลจากงานเขียนของ ศ.นิธิ เอียวศรีวงศ์, แห่งมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน. องค์ปาฐก"ป๋วย อึ๊งภากรณ์"คนที่สี่, เรื่อง "รัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรมการเมืองไทย". จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญ เป็นมือที่มองไม่เห็น แม้จะไม่ใช่หัตถ์ของพระผู้เป็นเจ้าของมาราโดนา (ฮาลั่นห้อง) เพราะว่าหัตถ์ของพระผู้เป็นเจ้าของมาราโดนานั้นทั่วโลกมองเห็น เพียงแต่ว่ากรรมการในสนามมองไม่เห็น